Die Vergaberechtsreform 2016 hat das Vergabesystem grundlegend verändert und alle Regierungsebenen beeinflusst. In diesem Kapitel werden die rechtlichen Rahmenbedingungen und die Steuerungsstruktur des deutschen öffentlichen Auftragswesens analysiert. Dabei wird auch auf die Beschaffung auf Ebene der Länder und Kommunen hingewiesen, die zusammen fast 80% der Beschaffungsaktivitäten in Deutschland ausmachen. Das Kapitel identifiziert Bereiche, in denen die Reform harmonisierte Vorschriften enthält, und zeigt Möglichkeiten auf, das deutsche öffentliche Auftragswesen weiter zu vereinfachen.
Öffentliche Vergabe in Deutschland
Strategische Ansatzpunkte zum Wohl der Menschen und für wirtschaftliches Wachstum
OECD Public Governance Reviews
2. Verbesserung von Rechtsrahmen und Steuerungsstrukturen des öffentlichen Auftragswesens in Deutschland
Abstract
Die statistischen Daten für Israel wurden von den zuständigen israelischen Stellen bereitgestellt, die für sie verantwortlich zeichnen. Die Verwendung dieser Daten durch die OECD erfolgt unbeschadet des Status der Golanhöhen, von Ost-Jerusalem und der israelischen Siedlungen im Westjordanland gemäß internationalem Recht.
2.1. Tiefgreifende Reformen des Rechtsrahmens für öffentliche Beschaffung in Deutschland
2.1.1. Das öffentliche Auftragswesen in Deutschland ist von Subsidiarität und Komplexität gekennzeichnet
Das vorrangige Ziel des deutschen Vergaberechts besteht darin, die kostengünstige und effiziente Nutzung von Haushaltsmitteln zur Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand zu gewährleisten (BMWi, o.J.[1]). Internationale bewährte Praxis gibt Hinweise darauf, wie das Vergaberecht zur Erreichung dieses Ziels gestaltet werden kann. Gleichzeitig hat das öffentliche Auftragswesen das Potential, über den Einkauf hinaus Mehrwert zu schaffen. Um die Einbeziehung nachhaltiger, ökologischer, sozialer und innovativer Kriterien in die Vergabeverfahren zu erleichtern, muss ein angemessener Rechtsrahmen geschaffen werden.
Die Herausforderung für das deutsche Vergabesystem besteht darin, das Subsidiaritätsprinzip mit der Komplexität des deutschen Vergabesystems in Einklang zu bringen. Nach der EU-Definition besteht das allgemeine Ziel der Subsidiarität darin, „einer unteren Behörde gegenüber einer höheren Stelle oder einer lokalen Behörde gegenüber der Zentralregierung eine gewisse Unabhängigkeit zu garantieren“ (Europäisches Parlament, o.J.[2]). Dieses Prinzip ist im deutschen Grundgesetz verankert (in Artikel 70). Im deutschen System legt die Bundesebene den übergreifenden Rechtsrahmen fest. Aufgrund der starken Subsidiarität haben Kommunen und Länder jedoch die Befugnis, das Vergaberecht bei der Umsetzung von Bundesrecht zu gestalten. Darüber hinaus können sowohl Kommunen als auch Länder eigenes Recht erlassen. Die Kommunen haben außerdem eine gewisse Autonomie, die ihnen in der Verfassung zugeschrieben wird. Die Verfassung besagt, dass es die Kommunen selbst sind, die für ihre Angelegenheiten zuständig sind (Grundgesetz, Art. 28 Abs. 2).
In Deutschland wirkt sich die Autonomie der verschiedenen Regierungsebenen in einem komplexen rechtlichen Rahmen in allen Bereichen aus, inklusive der öffentlichen Beschaffung. Die Gesetze und Vorschriften auf den verschiedenen Regierungsebenen haben sich unabhängig voneinander entwickelt. Der rechtliche Rahmen der Vergabe auf Bundesebene ist aus historischen Gründen sowohl im Wirtschafts- als auch im Haushaltsrecht verankert (Deutscher Bundestag, 2016[3]). Ein komplexes Rechtssystem für das öffentliche Auftragswesen verursacht Kosten für Auftraggeber und Auftragnehmer und erfordert hochqualifizierte Mitarbeiter. Die OECD Recommendation of the Council on Public Procurement (OECD Empfehlung des Rates für öffentliche Beschaffung) befürwortet einen rechtlichen, institutionellen und rechtlichen Rahmen, der so klar und einfach wie möglich gestaltet ist. Ein solcher Rahmen ermöglicht die Erhöhung der Beteiligung von Unternehmen und gewährleistet ein nachhaltiges und effizientes öffentliches Vergabesystem (OECD, 2015[4]). Es besteht jedoch ein Spannungsverhältnis zwischen den Zielen der Subsidiarität (und der damit verbundenen Autonomie jeder Regierungsebene) und einem klaren Rechtsrahmen. Daher muss das bestehende System analysiert werden, um festzustellen, wie Vereinfachung mit den Vorteilen der Subsidiarität in Einklang gebracht werden kann (OECD, 2015[4]).
Der erste Abschnitt dieses Kapitels untersucht zum einen den rechtlichen Rahmen für das öffentliche Auftragswese in Deutschland, zum anderen, wie die Reform in 2016 zur Modernisierung und Optimierung der Vorschriften beigetragen hat. Der zweite Teil analysiert die Führungsstrukturen, der dritte Teil gibt Einblicke auf Landes- und Gemeindeebene.
2.1.2. EU-Richtlinien haben zu einer grundlegenden Überarbeitung des deutschen Rechtsrahmens geführt
Die EU-Vorschriften für das öffentliche Auftragswesen müssen mit dem nationalen Rechtsrahmen der EU-Mitgliedstaaten in Einklang gebracht werden. Dies fügt eine weitere Ebene der Komplexität hinzu. Im Jahr 2014 verabschiedete die EU drei neue Vergaberichtlinien. Die Umsetzung dieser Richtlinien in 2016 war ein Auslöser für die Modernisierung des deutschen Vergaberechts. Die EU-Reform hatte die folgenden Hauptziele: 1) Bürokratieabbau durch Vereinfachung und Flexibilisierung der Verfahren; 2) Förderung von Innovationen; und 3) erhöhter gesellschaftlicher Nutzen durch verstärkte Einbeziehung sozialer, ökologischer und anderer Aspekte in Vergabeentscheidungen (Europäische Kommission, 2014[5]). Darüber hinaus enthält die Reform die folgenden konkreten Zielsetzungen: 1) Einbeziehung kleiner und mittlerer Unternehmen (KMU) in die öffentliche Beschaffung; 2) Kampf gegen die Vetternwirtschaft und Korruption; und 3) Schaffung einer vereinfachten Regelung für soziale Dienstleistungen. Die Richtlinie über Konzessionen zielt darauf ab, Rechtssicherheit, Transparenz und Geschäftsperspektiven zu erhöhen (Europäische Kommission, 2014[5]). Die Reform hatte auch als Ziel, die jeweiligen Vergabevorschriften in den EU Mitgliedstaaten zu vereinheitlichen. In Europa werden jährlich rund 1,9 Billionen EUR für öffentliche Aufträge ausgegeben (Europäische Kommission, 2016[6]). Dies unterstreicht das Potenzial der EU-Mitgliedsländer bei der Formulierung politischer Ziele ein Beispiel zu setzen und ein starkes Signal an die Märkte auszusenden (UNEP, 2015[7]). EU-Mitgliedsländer waren verpflichtet, bis zum 18. April 2016 drei Richtlinien in nationales Recht umsetzen. Diese Richtlinien bilden die Grundlage für die jüngste Reform des Auftragswesens in Deutschland. Tabelle 2.1 fasst die derzeit geltenden europäischen Richtlinien zusammen.
Tabelle 2.1. Europäische Vergaberichtlinien
Quelle: (Beuter, 2014[8]), The Scope of Directive 2014/24/EU on Public Procurement, (Europäische Kommission, 2014[5]), New rules on public contracts and concessions.
Kritiker argumentieren, dass die jüngsten EU-Vergabereformen zu einer Verschärfung der Vorschriften und einer Fragmentierung des öffentlichen Vergabesystems auf europäischer Ebene geführt haben. Sie verweisen insbesondere auf die Verordnungen für einzelne Sektoren wie z.B. Verteidigung und öffentlicher Verkehr, die die Beschaffung immer komplexer gemacht haben (Eßig, 2013[9]). Aus den gleichen Gründen wurde auch die erneute Betonung von Umwelt- und Sozialaspekten kritisiert. Kritiker argumentieren, dass diese Standards zu Marktbeschränkungen führen könnten, wenn sie zu strikt sind (Eßig, 2013[9]).
Im Jahr 2016 hat Deutschland die EU-Reform durch ein Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (VergRModG) umgesetzt. Diese Bestrebungen führten außerdem zu wesentlichen Änderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und anderer Gesetze. Die Reform des deutschen Auftragswesens ging über die EU-Richtlinien hinaus, da der Gesetzgeber die EU-Reform als Chance nutzte, mehrere Aspekte des nationalen Vergabesystems zu verbessern. Dies zeigt sich vor allem in den Regelungen für Beschaffungsvorhaben die unter dem von der EU festgelegten Schwellenwert liegen (BMWi, 2015[10]).
2.1.3. Durch weitere Reformen wurden die rechtlichen Rahmenbedingungen für das öffentliche Beschaffungs- und Auftragswesen in Deutschland weiter vereinfacht.
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat die folgenden 11 Ziele für die Reform des Vergaberechts festgelegt (BMWi, 2015[11]):
1. Vergabeverfahren vereinfachen und flexibler gestalten;
2. Nachhaltige und innovative Beschaffung stärken;
3. Regeln zur Eignungsprüfung vereinfachen;
4. Arbeits- und sozialrechtliche Verpflichtungen beachten (insbesondere Tariftreue und Mindestlohn);
5. Freiräume für die öffentliche Hand erhalten;
6. Vergabe von sozialen Dienstleistungen erleichtern;
7. Mittelstandsfreundliche Vergabe gewährleisten;
8. Belangen von Menschen mit Behinderungen Rechnung tragen;
9. Wirtschaftskriminalität wirksam bekämpfen;
10. Elektronische Kommunikation für das Vergabeverfahren nutzen;
11. Verlässliche Datengrundlage für öffentliche Auftragsvergabe schaffen.
Aus diesen Zielen ergeben sich eine Reihe von politischen Prioritäten: ein moderner Rechtsrahmen, ein effektiver institutioneller Rahmen, ein System, das mit Integrität arbeitet, die Einbeziehung strategischer Ziele, ein zugängliches System für Unternehmen und ein transparenter und messbarer Prozess. In diesem Kapitel wird diskutiert, wie der rechtliche und institutionelle Rahmen für öffentliche Beschaffung in Deutschland diese Ziele widerspiegelt.
Zunächst war das BMWi bestrebt, den Vergabeprozess zu flexibilisieren und durch Reduzierung der gesetzlichen Anforderungen die Effizienz und den Wettbewerb zu steigern. Ein Grund dafür ist, dass sich teure Beschaffungsprozesse negativ auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken. Die Vereinfachung der Regeln bezüglich der Eignung der Teilnehmer (insbesondere die Prüfung ihrer Qualifikationen) war ein Teil dieser Bemühungen. Darüber hinaus war es ein Ziel der Reform, die Beschaffung wichtiger Dienstleistungen im Gesundheits-, Sozial- und Bildungssektor zu erleichtern. Das BMWi versuchte auch, den Kommunen mehr Spielraum zu geben, damit sie bestimmte Leistungen selbst erbringen können, ohne eine Ausschreibung zu veröffentlichen. Dazu haben politischen Entscheidungsträger spezifische Bedingungen definiert, damit die Kommunen ausreichend Rechtssicherheit haben, um staatliche Aufgaben in Zusammenarbeit mit anderen Kommunen oder über staatliche Unternehmen zu erfüllen (BMWi, 2015[11]).
Mit der deutschen Vergaberechtsreform wollte der Gesetzgeber außerdem ergänzende, strategische Zielsetzungen in den Vergabeprozess einbringen. Zu diesen Zielen gehörten die Einhaltung des Mindestlohns, die Unterstützung kleiner und mittelständischer Unternehmen (KMU), soziale und wirtschaftliche Aspekte sowie die Lebenszykluskostenrechnung. Die Bestrebungen des Gesetzgebers wurden durch Änderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) erreicht.
Aufgrund der unterschiedlichen Regelungen auf Landesebene hatten die Auftraggeber bisher Schwierigkeiten, das Strafregister der Unternehmen zu überprüfen. Um Wirtschaftskriminalität in der öffentlichen Beschaffung wirksamer zu bestrafen, hat der Gesetzgeber ein zentrales Register geschaffen, um die Veröffentlichung von Datensätzen zu standardisieren und zugänglicher zu machen. Es wird erwartet, dass das Register bis 2020 im Bundeskartellamt eingerichtet wird.
Die Datenerhebung ist ein weiteres zentrales Thema der Reform, da es an zuverlässigen Daten über das öffentliche Auftragswesen in Deutschland mangelt. Daten müssen systematisch erhoben werden, um die Auswirkungen der verschiedenen Vergabemethoden und die Verwendung von sozialen und ökologischen Kriterien zu analysieren. Ein Schritt zu einer besseren Datenerhebung ist der Einsatz von elektronischer Beschaffung (siehe Kapitel 4 über E-Vergabe). Die EU-Richtlinien schreiben vor, elektronischen Kommunikation im Vergabeprozess zu verwenden. Diese Maßnahme könnte zu erheblichen Umstellungskosten führen, insbesondere für niedrigere staatliche Ebenen und KMU in Deutschland. Daher hat Deutschland kleinen kommunalen Auftraggebern und KMU eine längere Frist für die Umsetzung der elektronischen Kommunikation eingeräumt.
2.2. Modernisierung der rechtlichen Rahmenbedingungen in Deutschland zur Erfüllung internationaler Standards
2.2.1. Der gestaffelte deutsche Rechtsrahmen sieht getrennte Regeln für Ausschreibungen unter- und oberhalb der Schwellenwerte vor
Die vom BMWi formulierten Prioritäten finden ihren Ausdruck im rechtlichen Rahmen für öffentliche Beschaffung. Bevor die Reform des Rechts- und Ordnungsrahmens näher erläutert wird, bietet Tabelle 2.2 eine vollständige Liste der Regelungen für öffentliche Beschaffung in Deutschland auf Bundesebene und zeigt, welche Teile während des Reformprozesses aktualisiert wurden.
Tabelle 2.2. Vergaberechte und -regelungen in Deutschland
Quelle: (BMWi, o.J.[1]), Übersicht und Rechtsgrundlage auf Bundesebene.
Der rechtliche und institutionelle Rahmen für öffentliche Beschaffung in Deutschland ist komplex strukturiert. Dies ist zum Teil auf die drei Regierungsebenen (Bund, Länder und Gemeinden) und verschiedene Gesetze zurückzuführen, die die EU-Vergabeschwellen über- und unterschreiten. Darüber hinaus ist das öffentliche Auftragswesen in Deutschland nicht durch ein einziges Gesetz geregelt. Ein Teil der vergaberelevanten Regelungen ist im Wettbewerbsrecht enthalten, welches viele andere Aspekte über öffentliche Beschaffung hinaus abdeckt. Der andere Teil ist im Haushaltsrecht integriert (Eßig, 2013[9]). Dies ist eine ungewöhnliche Regelung, da in den meisten OECD-Ländern Vergabe durch ein eigenständiges, spezifisches Vergabegesetz geregelt wird.
In Deutschland basierte das Vergaberecht ursprünglich ausschließlich auf dem Haushaltsrecht. Mit zunehmender europäischer Integration entschied Deutschland jedoch, dass es nicht mehr möglich war, das Vergaberecht als Teil des Haushaltsrechts zu erhalten und weiterhin den europäischen Standards zu entsprechen. Daher fand in den 1970er Jahren ein Transformationsprozess statt, der die Regeln für Vergaben, die über den EU-Schwellenwerten lagen, wettbewerbsrechtlich verankerte. Vorschriften für Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte blieben im Haushaltsrecht bestehen (Eßig, 2013[9]). Wie Abbildung 2.1 zeigt, ist die Rechtsstruktur nach wie vor komplex, mit zwei Rechtssträngen unterhalb und oberhalb der EU-Schwellenwerte.
Abbildung 2.1. Vergaberecht oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte
Quelle: Illustration der Autoren.
Die Vergabegesetze auf Landesebene stellen eine weitere Ebene der Gesetzgebung dar. Zusätzlich zum Vergaberecht auf Bundesebene haben 15 von 16 Bundesländern zusätzliches Vergaberecht eingeführt, was das deutsche Vergaberecht insgesamt noch komplexer macht (Forum Vergabe, 2017[12]). Das Grundgesetz gewährt den Regierungen auf Landesebene Sonderrechte. In Artikel 72 Absatz zwei der Verfassung ist festgelegt, dass die Bundesebene ihre Gesetzgebungskompetenz nur dann ausüben kann, wenn die Schaffung gleicher Lebensbedingungen oder die Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit ein Bundesgesetz erforderlich macht (Bundesverfassung, Art. 72). So kann Bundesrecht nur dort Regeln setzen, wo die Landesebene nicht regulieren kann (Leunig, 2015[13]). Das bedeutet, dass niedrigere Regierungsebenen Gesetze in Bereichen einführen können, die nicht auf einer höheren Ebene geregelt wurden (OECD, 2010[14]). Das bedeutet auch, dass der Bund den Ländern nicht in allen Bereichen Regeln auferlegen kann. Bei der Vergabe unterhalb der EU-Schwellenwerte können Bundesländer entscheiden, ob sie Gesetze des Bundes umsetzen oder Vergabegesetze auf Landesebene einführen.
Auf kommunaler Ebene gilt das gleiche Subsidiaritätsprinzip; die Bundesländer können nur eingeschränkt Gemeinden Regeln auferlegen. Dies ist besonders wichtig, da die Regierungsebene der Länder und Kommunen im deutschen Vergabesystem eine entscheidende Rolle spielt. Wie Abbildung 2.2 zeigt, finden fast 80% der Beschaffungsaktivitäten auf Länder- und Kommunenebene statt. Damit liegt Deutschland deutlich über dem gewichteten OECD Durchschnitt von 63% der dezentralen Ausgaben für Beschaffung. Nur vier Länder haben einen höheren Anteil an dezentralen öffentlichen Aufträgen, und davon hat jedes eine ähnliche Struktur mit mehreren Regierungsebenen.
Abbildung 2.2. Öffentliche Beschaffung nach Regierungsebene, 2013
Hinweis: Daten für Australien, Chile und die Türkei sind nicht verfügbar. Für die Vereinigten Staaten ist die lokale Regierung in der Landesregierung enthalten. In Irland, Neuseeland, Norwegen, dem Vereinigten Königreich und den Vereinigten Staaten sind Sozialversicherungen in der Zentralregierung enthalten.
Informationen zu den Daten für Israel: http://dx.doi.org/10.1787/888932315602.
Quelle: Volkswirtschaftliche Gesamtrechnung der OECD (Datenbank) [OECD (2013) National Accounts Statistics (Datenbank)].
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass der deutsche Rechtsrahmen für das öffentliche Auftragswesen in zwei Teile gegliedert ist: 1) verschiedene Regierungsebenen; und 2) Vorschriften, die das Auftragswesen über und unter den EU-Schwellenwerten regeln. In den folgenden Abschnitten werden die rechtlichen Rahmenbedingungen in Deutschland nach der Reform analysiert – einschließlich derjenigen, die die EU-Schwellenwerte über- und unterschreiten.
2.2.2. Eine Überarbeitung des deutschen Rechtsrahmens vereinfachte die Regeln für Ausschreibungen oberhalb der EU-Schwellenwerte.
Der rechtliche Rahmen oberhalb der EU-Schwellenwerte besteht aus drei Ebenen von Gesetzen, Verordnungen und Vorschriften, wie in Abbildung 2.3 dargestellt.
Abbildung 2.3. Vergaberecht oberhalb der EU-Schwellenwerte
Quelle: Illustration des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi).
Das zentrale Rechtsinstrument im deutschen Vergaberecht ist das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Die politischen Entscheidungsträger haben Teil 4 dieses Gesetzes umfassend überarbeitet und umstrukturiert. Teil 4 behandelt das öffentliche Auftragswesen und enthält nun eine vollständige Beschreibung des Vergabeverfahrens (ein Aspekt, der bisher nicht im Gesetz enthalten war) (BMWi, 2015[10]).
Die Verordnungen, die dem GWB unterstehen, verdeutlichen dessen Bestimmungen. Im Rahmen der Vergaberechtsreform 2016 gewann die Vergabeverordnung (VgV) an Bedeutung. Vor der Reform hatte die VgV nur eine koordinierende Funktion, mittels Verweisen auf andere vergaberelevante Regeln: Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A), Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) und Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A). Nach der Reform wurden die VOL/A und VOF (die die Vertragsgestaltung für Dienstleistungen, Waren und freiberufliche Leistungen regelten) abgeschafft. Die Bestimmungen der VOL/A und VOF sind nun in der VgV enthalten (BMWi, o.J.[1]). Zusätzlich wurde eine neue Regelung auf Ebene einer Verordnung geschaffen: die Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV). In die KonzVgV werden erstmals Vorschriften zur Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen aufgenommen. Der Gesetzgeber aktualisierte außerdem die Sektorenverordnung (SektVO, beschrieben in
Tabelle 2.2), um die EU-Sektorenrichtlinie zu übernehmen. Sie enthält nun viele der in der VgV enthaltenen Normen und wendet sie auf die spezifischen Aspekte des Versorgungssektors an (BMWi, o.J.[1]).
Die Vorschriften auf Landesebene legen die verfahrenstechnischen Details des Vergabeprozesses fest. Im Reformprozess haben politische Entscheidungsträger zwei tertiäre Gesetze eliminiert: die Vertragsverordnungen VOL/A und VOF. Die einzige Regel, die der Gesetzgeber als unabhängige Regelung beibehielt, war die VOB/A (BMWi, o.J.[1]).
Diese Änderungen in der rechtlichen Struktur haben eine Reihe von Überlegungen zum öffentlichen Vergabeverfahren aufgeworfen:
Der Gesetzgeber hat eine deutliche Vereinfachung des Rechtsrahmens auf Ebene der Verordnungen erreicht. Wie bereits erwähnt, hoben politische Entscheidungsträger zwei von drei Verordnungen auf Landesebene auf, wobei nur die VOB/A erhalten bleibt. Nach Ansicht von Rechtsexperten hat die Reform das Regelwerk in Deutschland verbessert und die Struktur des Vergaberechts vereinfacht (Knauff, 2016[15]); (Krönke, 2016[16]). Lieferungen und Leistungen werden nicht mehr durch eine eigenständige Regelung geregelt. Stattdessen wurden VOL/A und VOF in die VgV integriert. Dennoch hinterlässt die teilweise Streichung der Vorschriften ein inkohärentes System. Berichten zufolge war es der Widerstand einiger Mitglieder des zuständigen Vergabeausschusses, der die Streichung der VOB/A verhinderte (Pünder, 2015[17]).
Vergabeausschüsse sind ein einzigartiges Element des deutschen Vergaberechts. Diese Gremien dienen als Foren für Interessenvertreter aus Bund, Ländern und Gemeinden, die sich an der Gestaltung der Vergabegesetzgebung beteiligen. Zu den Mitgliedern der Ausschüsse gehören Vertreter der öffentlichen Hand (Bundesministerien, Länderministerien und Kommunale Spitzenverbände), der Privatwirtschaft, der Industrie- und Handelskammern und der Gewerkschaften (DVAL, 2009[18]). Dieser ausschussbasierte Ansatz zielt vor allem darauf ab, die Anliegen der verschiedenen Interessengruppen zu erfassen (Deutscher Bundestag, 2016[3]). Während das BMWi die Hauptinstitution ist, die für die Entwicklung der Vergabepolitik und die Erarbeitung der Primärgesetzgebung in Deutschland zuständig ist, erarbeiten die Vergabeausschüsse die Tertiärgesetzgebung. Die Vergabeausschüsse wurden wegen mangelnder demokratischer Legitimität kritisiert (Deutscher Bundestag, 2016[3]). Dennoch haben sie die Integration von Privatwirtschaft und anderen Interessengruppen in die Regelsetzung im Vergabebereich ermöglicht.
In Deutschland gab es bisher zwei Vergabeausschüsse: den DVAL (Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Lieferungen und Dienstleistungen), der sich mit dem tertiären Liefer- und Dienstleistungsrecht befasste, und den DVA (Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen), der sich auf Bauleistungen konzentrierte. Durch die jüngsten Reformen hat der Vergabeausschuss für Lieferungen und Dienstleistungen DVAL an Ansehen verloren. Der Grund dafür ist, dass die politischen Entscheidungsträger zwei von drei tertiären Vergabevorschriften über die Vergabe abgeschafft haben. Wie bereits erwähnt, sind die gestrichenen Regelungen die VOL/A und VOF – die in den Zuständigkeitsbereich des DVAL fallen. Daher nimmt der DVAL in den meisten Angelegenheiten eine beratende Funktion wahr. Allerdings fallen die Vergabevorschriften für Bauleistungen noch teilweise in den Zuständigkeitsbereich des DVA-Ausschusses für Bauleistungen (Deutscher Bundestag, 2016[3]). Der Grund dafür ist, dass die einzige Regelung, die übrigbleibt, die Regelung über die Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen ist. Die Aufhebung einiger Vorschriften hat den rechtlichen Rahmen bereits vereinfacht. Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum die verbleibende Regelung nicht auch aufgehoben wurde. Untersuchungen zu diesem Thema haben ergeben, dass die Politik die dritte Verordnung aufgrund des Widerstands von Mitgliedern des zuständigen Vergabeausschusses (DVA) beibehalten hat (Pünder, 2015[17]). Eine gemeinsame Lösung für alle Vorschriften auf Landesebene und ihre jeweiligen Vergabeausschüsse würde zu einem einheitlicheren Ergebnis führen. Die Streichung des endgültigen Vergabeausschusses würde eine Ebene des Rechtsrahmens für Maßnahmen, deren Bestimmungen über die EU-Schwellenwerte hinausgehen, beseitigen. Darüber hinaus würde ein solcher Schritt dazu beitragen, die Vorschriften zu optimieren. Neue Möglichkeiten könnten einen ausgewogeneren Ansatz zur Einbindung der Vergabeausschüsse bieten, z.B. durch die Einrichtung regelmäßiger Arbeitsgruppen mit externen Interessengruppen.
Beschaffer sehen Potenzial, Vorschriften weiter zu vereinfachen und Benutzerfreundlichkeit zu erhöhen. In Befragungen der OECD hoben Beschaffer hervor, dass die Komplexität des deutschen Vergaberechts in der Vergangenheit seine Anwendung erschwert hat. Insbesondere auf niedrigeren Regierungsebenen fehlt es den Praktikern oft an Fähigkeiten und Qualifikationen, politische Veränderungen zu verstehen und umzusetzen. Da der Vergabeprozess durch komplexere Anforderungen und Erwartungen immer komplizierter wurde, sahen sich die Praktiker einer immer größeren Belastung gegenüber. Da das GWB nun zusätzliche Anforderungen enthält, ist dieser wesentliche Teil des Vergaberechtsrahmens länger und komplexer geworden (Knauff, 2016[15]); (Pünder, 2015[17]). In einer zwischen November 2016 und Februar 2017 durchgeführten Umfrage unter rund 100 Befragten aus der deutschen Bauwirtschaft zu Vergaben sowohl im Oberschwellen-, als auch im Unterschwellenbereichen, erklärten die Praktiker, dass sie mit der Komplexität der Vergabevorschriften zu kämpfen haben und dass das Vergaberecht praxisorientierter sein könnte (Ernst & Yong Real Estate GmbH, 2017[19]). Die Teilnehmer erklärten auch, dass weitere Maßnahmen erforderlich seien, um eines der Hauptziele der Reform zu erreichen – die Vereinfachung des Vergabesystems und die Erhöhung der Benutzerfreundlichkeit.
Ein weiteres Ergebnis der Umfrage hat wichtige Auswirkungen auf die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Vergabeverfahren in Deutschland. Obwohl das deutsche Recht zunehmend die Verwendung komplementärer politischer Ziele und anderer nicht-preislicher Erwägungen als Vergabekriterien (z. B. Qualitäts- und Lebenszykluskosten) fördert, ist der Preis nach wie vor das vorherrschende Kriterium bei der Vergabe von Ausschreibungen in Deutschland (Ernst & Yong Real Estate GmbH, 2017[19]). In den von der OECD durchgeführten Befragungen haben Beschaffer häufig darauf hingewiesen, dass Kapazitätsmangel in unzureichender Implementierung resultieren kann. Auftraggeber auf niedrigeren Regierungsebenen haben nicht immer Vollzeitbeschaffer. Wenn Staatsbedienstete Vergabe auf Teilzeitbasis durchführen, sind sie weniger spezialisiert und handeln oft unter Zeitdruck. Dies lässt weniger Raum, sich mit neuen Vorschriften und Richtlinien vertraut zu machen. Um Vergaberecht richtig umzusetzen, muss die Belastung der Beschaffer auf Regierungsebenen der Länder- und Kommunen verringert werden. Deutschland könnte mehr Kommunikations- und Beratungsmaterial bereitstellen, um die Wirksamkeit des Rechtsrahmens zu gewährleisten. Regelmäßige Bewertungen der Vergabetätigkeit würden es den politischen Entscheidungsträgern ermöglichen, auch die Wirksamkeit des Rechtsrahmens zu bewerten und anzugeben, in welchen Bereichen die Vorschriften erweitert oder geändert werden müssen.
2.2.3. Deutschland hat die Regeln für den Unterschwellenbreich an den allgemeinen Rechtsrahmen angepasst
Um die Vorschriften sowohl über als auch unter den EU-Schwellenwerten zu vereinfachen, hat Deutschland auch den Rechtsrahmen für Ausschreibungen unter den EU-Schwellenwerten reformiert. Die Unterschwellenvergabeverordnung (UVgO) wendet viele der im GWB festgelegten Normen auf Ausschreibungen unterhalb der Schwellenwerte an (BMWi, 2017[20]). Abbildung 2.4 zeigt die Struktur des Vergaberechts unterhalb der EU-Schwellenwerte, die sich im Haushaltsrecht befindet. Das Vergaberecht auf dieser Ebene tritt durch Anwendungsbefehle in der Haushaltsordnung von Bund und Ländern in Kraft. Dabei können die Länder entscheiden, inwieweit sie die UVgO umsetzen wollen und wie sie ihre Vergabegesetze auf Landesebene priorisieren wollen. Vor der Reform (die am 2. September 2017 für die Bundesebene in Kraft getreten ist), galt 1. Abschnitt des VOL/A unterhalb der EU-Schwelle. Derzeit hat die UVgO 1. Abschnitt der VOL/A ersetzt (BMWi, 2017[21]).
Abbildung 2.4. Vergaberecht unterhalb des EU-Schwellenwertes
Quelle: Illustration des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi).
Die UVgO hat Vorschriften über und unter EU-Schwellenwert erfolgreich angepasst, aber Herausforderungen bleiben. Mit der Umsetzung der UVgO wurde der Rechtsrahmen unterhalb der EU-Schwellenwerte modernisiert, um den EU-Standards zu entsprechen. Diese Modernisierung hat die Verfahren vereinfacht, indem sie die Vorschriften unterhalb der Schwellenwerte an die Vorschriften oberhalb der Schwellenwerte, insbesondere die VgV, angepasst hat (Frenz, 2018[22]). Kritiker argumentieren, dass die UVgO weniger benutzerfreundlich ist als die alten Vorschriften, da sie den Regelumfang von 20 Absätzen auf 52 erhöht. Kritiker argumentieren weiter, dass es möglich gewesen wäre, die Anzahl der gesetzlichen Bestimmungen in der UVgO zu reduzieren, ohne Regulierungslücken zu hinterlassen (BDI, 2016[23]); (Ley, Altus and Wankmüller, 2017[24]). Darüber hinaus haben Kritiker festgestellt, dass regelmäßige Verweise auf das Gesetz und die Verordnung über Vergabe über die EU-Schwellenwerte hinaus die Beschaffer verpflichtet, beide Verordnungen über und unter der EU-Schwellenwerte parallel zu lesen, um das Gesetz richtig zu interpretieren (Ley, Altus and Wankmüller, 2017[24]). Andere Beobachter haben die neue UVgO und ihre Regeln für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte positiver bewertet. Sie haben hervorgehoben, dass sich die Verbesserungen der Vorschriften für Vergabe oberhalb der Schwellenwerte erfolgreich in Vorschriften für Verfahren unterhalb der Schwellenwerte widerspiegeln. Sie loben außerdem das neue System unterhalb der Schwellenwerte dafür, dass es die Vorschriften für Verfahren über und unter der EU-Schwellenwerte vereinheitlicht hat (Frenz, 2018[22]). Gleichzeitig argumentieren einige Beobachter, dass Bauaufträge aufgrund des Widerstands einiger Interessengruppen nicht in die neue UVgO aufgenommen wurden (Frenz, 2018[22]); (Siegel, 2018[25]). Mit der Optimierung des Rechtsrahmens oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte zielte die Reform auch auf die Stärkung der elektronischen Beschaffung unterhalb der Schwellenwerte ab.
Der Rechtsschutz im Unterschwellenbereich entspricht nicht den gleichen Standards des Oberschwellenbereichs. Oberhalb der EU-Schwellenwerte können sich in- und ausländische Bieter an die deutschen Vergabekammern wenden. Unterhalb der EU-Schwellenwerte gibt es keinen vergleichbaren Mechanismus. Das in Deutschland durch die EU-Rechtsmittelrichtlinie 92/13/EWG eingeführte Überprüfungssystem gilt als eine Stärke des Vergabesystems (Europäische Kommission, 2016[26]). Die EU-Richtlinie über Rechtsbehelfe sah die Schaffung spezialisierter Überprüfungsstellen für Vergabe vor, die den Rechtsschutz institutionalisierten. Diese Gremien zielen auch darauf ab, Rechtsstandards in Bezug auf die Auslegung von Vergaberechten und Rechtssicherheit in Bezug auf die Auslegung des Vergaberechts zu gewährleisten. Für Aufträge in Deutschland, die unter die EU-Schwellenwerte fallen, existiert jedoch kein vergleichbares fachliches Überprüfungssystem (Europäische Kommission, 2016[26]). Oberhalb der EU-Schwellenwerte können in Deutschland Vergabekammern entscheiden, ob die Rechte des Antragstellers verletzt wurden, und geeignete Maßnahmen zur Behebung von Rechtsverletzungen ergreifen. Danach kann das Beschwerdegericht eine gerichtliche Überprüfung durchführen. Unterhalb der Schwellenwerte müssen Bieter eine Schadenersatzklage vor einem Zivilgericht einreichen (Europäische Kommission, 2016[26]). Diese Aufteilung der Zuständigkeiten oberhalb der Schwellenwerte (Vergabekammern) und unterhalb der Schwellenwerte (Zivilgerichte) wurde von vielen Beobachtern kritisiert (Bundesanzeiger, 2017[27]). Die Vergabereform in Deutschland hat nicht dazu beigetragen, diese Kluft zu überbrücken. Die Beseitigung dieser Kluft würde den Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte an Normen oberhalb der Schwellenwerte angleichen und auch dazu beitragen, rechtliche Normen für die Auslegung des Vergaberechts festzulegen.
2.2.4. Deutschland hat mit dem neu eingeführten Wettbewerbsregister das Rahmenwerk für Integrität verstärkt.
Ein kürzlich eingeführtes Wettbewerbsregister hat das Rahmenwerk für Integrität verbessert und ist ein weiteres Element der deutschen Vergaberechtsreform (BMWi, 2017[28]). Das Gesetz zur Einführung des Wettbewerbsregisters wurde am 1. Juli 2017 verabschiedet und wird nach Einschätzung des BMWi zwischen 2019 und 2020 in Kraft treten (BMWi, 2017[29]). Das Register ermöglicht es Vergabefachleuten, elektronisch zu überprüfen, ob potenzielle Auftragnehmer eine Straftat begangen haben. Darüber hinaus ermöglicht es Behörden den Zugang zu Unternehmensinformationen und enthält Informationen darüber, ob gegen Auftragnehmer rechtskräftige Verurteilungen, Haftbefehle oder Geldbußen vorliegen, die zum Ausschluss aus dem Vergabeprozess führen würden. Das Wettbewerbsregister soll vom Bundeskartellamt geführt werden (Deutscher Bundestag, 2017[30]).
Das Wettbewerbsregister ergänzt das Rahmenwerk für Integrität des öffentlichen Vergabesystems. Vor der Erstellung des Wettbewerbsregisters mussten für jedes Unternehmen, dass mit der Regierung in eine Geschäftsbeziehung trat, Informationen beim Handelszentralregister angefordert werden (BMWi, 2017[29]). Das neue Wettbewerbsregister wird diesen Prozess verbessern, da es den Auftraggebern ermöglicht, Informationen online abzurufen und so die Kosten zu senken. Die Verpflichtung zur Einsichtnahme in das Register gilt für Aufträge unterhalb und oberhalb der EU-Schwellenwerte und für Aufträge mit einem Auftragsvolumen ab 30 000 EUR. Unterhalb dieser Schwellenwerte ist es möglich, aber nicht zwingend erforderlich, Informationen anzufordern (BMWi, 2017[29]). Nach einem Zeitraum von drei bis fünf Jahren werden Unternehmen aus dem Register gelöscht. Darüber hinaus können Unternehmen einen Antrag auf vorzeitige Löschung aus dem Register stellen, wenn sie die notwendigen Präventivmaßnahmen zur Verhinderung zukünftiger Verstöße getroffen haben (BMWi, 2017[31]).
Das Korruptionsregister wurde als sinnvolle Ergänzung zu Deutschlands Rahmenwerk für Integrität begrüßt (DGB, 2017[32]; Transparency International, 2017[33]). Sowohl Vergabefachleute als auch Gesetzgeber begrüßten es als einen wichtigen Schritt zur Prävention und Bekämpfung von Wirtschaftsverbrechen (Byok, 2017[34]; Kubiciel, 2017[35]). Die Reaktionen anderer Länder zeigen, dass Deutschland als vorbildlich für den Kampf gegen die Korruption im Bereich der öffentlichen Beschaffung angesehen wird. Der Phase 4 Bericht: Umsetzung der OECD Konvention gegen Bestechung (Phase 4 Report: Implementing the OECD Anti-Bribery Convention)der OECD-Arbeitsgruppe zu Bestechung, die sich mit der Bestechung im internationalen Geschäftsverkehr befasste, lobte Deutschland für die Schaffung des Wettbewerbsregisters (OECD, 2018[36]). Allerdings wurde Deutschland von anderen Institutionen wie dem Deutschen Gewerkschaftsbund (DGB) dafür kritisiert, dass Unternehmen erst nach ihrer Verurteilung in das Register aufgenommen werden (Transparency International, 2017[37]; DGB, 2017[32]). Im lokalen Register in Nordrhein-Westfalen (NRW) werden Unternehmen bereits vor Abschluss des Gerichtsverfahrens erfasst (Transparency International, 2017[33]). In sechs Bundesländern gibt es seit einiger Zeit Korruptionsregister, die sich etabliert haben. Dazu gehören Hamburg (wo es seit 2012 Korruptionsregister gibt), Bremen (seit 2011), Hessen (seit 2010), Schleswig-Holstein (seit 2008), Berlin (seit 2006), Baden-Württemberg (seit 2005), Bayern (seit 2004), NRW (seit 2004) und Rheinland-Pfalz (seit 2003) (Mayer, 2013[38]).
Internationale bewährte Praxis zeigt, dass die gesamte Kommunikation zwischen den Vergabefachleuten und der Geschäftswelt, den Interessengruppen und Nichtregierungsorganisationen transparent gestaltet werden sollte, so dass diese Gruppen über Gesetzesänderungen auf dem Laufenden gehalten werden und Vergabefachleute Feedback erhalten können. Um die Stellungnahmen der Wirtschaft oder von Nichtregierungsorganisationen zu berücksichtigen, wäre es für Deutschland am effektivsten, Argumente für die Wirksamkeit des Registers auf Daten zu stützen. Sobald das Wettbewerbsregister eingerichtet ist, könnte kontinuierliches Monitoring dazu beitragen, seine Wirksamkeit festzustellen. Dies könnte auch einen Hinweis darauf geben, ob bestehende Vorschriften geändert werden müssen.
Wie bereits erläutert, ist der rechtliche Rahmen des deutschen öffentlichen Auftragswesens komplex und vielschichtig, obwohl die jüngste Reform einige Vereinfachungen gebracht hat. Gleichzeitig sind die verschiedenen Regierungsebenen stark voneinander unabhängig. Dies schafft die Notwendigkeit einer effektiven Koordination und Zusammenarbeit.
2.3. Politische Herausforderungen in einem mehrstufigen System verstehen
2.3.1. Strukturierte Kommunikation verbessert die Zusammenarbeit und Koordination zwischen den verschiedenen Regierungsebenen in Deutschland.
Die Komplexität des im ersten Teil des Kapitels beschriebenen rechtlichen Rahmens erfordert eine effiziente institutionelle Steuerung (governance). Die OECD stellte in einer Studie aus dem Jahr 2017 fest, dass „starke Kerninstitutionen und -systeme der öffentlichen Hand, wie z. B. öffentliche Finanzverwaltung und Vergabesysteme, für die Gesundheit und Nachhaltigkeit der öffentlichen Finanzen sowie für die effektive Erbringung öffentlicher Leistungen unerlässlich sind“ (OECD, 2017[39]). Im Folgenden wird untersucht, wie Vergabefunktionen zugewiesen werden und wie Koordination und Zusammenarbeit horizontal und vertikal zwischen Ministerien und verschiedenen Regierungsebenen funktionieren. Schließlich wird sich dieser Abschnitt mit den Verfahrensänderungen befassen, die durch die Reformen eingeleitet wurden.
Ein rechtlicher und institutioneller Rahmen allein ist noch kein wirksames öffentliches Auftragswesen. Die Art und Weise, wie Gesetze und Vorschriften innerhalb der Institutionen angewendet werden, ist entscheidend für die Wirksamkeit des Systems. Abbildung 2.5 zeigt institutionelle Steuerung auf mehreren Regierungsebenen (multi-level governance) der deutschen Verwaltung auf Bundes-, Landes- und Gemeindeebene.
Abbildung 2.5. Verwaltungseinheiten
Quelle: Illustration der Autoren.
Auf Bundes- und Landesebene sind die Zuständigkeiten für das öffentliche Auftragswesen in Deutschland auf verschiedene Ministerien verteilt. Auf föderaler Ebene sind die Zuständigkeiten weitgehend aufgeteilt zwischen dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi), das die Leitung der Politikentwicklung und des übergreifenden Rechts- und Verwaltungsrahmens übernimmt, und dem Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat (BMI), welches in den Bereichen E-Vergabe, Zentralisierung der Vergabe und den Regeln für die Vergabe öffentlicher Bauaufträge die Leitung hat. Das BMI hat zudem ein Kompetenzzentrum für nachhaltige Beschaffung eingerichtet. Das BMWi leitet das Kompetenzzentrum für Innovation (näher erläutert in Kapitel 5).
Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) ist für die Finanzierung und den finanziellen Ausgleich auf verschiedenen Ebenen des Bundes zuständig. Zusätzlich zu seinen übergreifenden Aufgaben verfügt jedes dieser Ministerien über mehrere interne Beschaffungseinheiten, welche die Vergabe für die Ministerien durchführen. Offizieller Knotenpunkt zwischen den Ministerien auf Bundesebene ist das Bundeskanzleramt, die die Zusammenarbeit zwischen den verschiedenen Ministerien koordiniert, um Überschneidungen zu vermeiden und Themen, die mehrere Ministerien betreffen, zu bearbeiten (Bundesregierung, 2017[40]). Das Bundeskanzleramt ist auch für die Steuerung des Austauschs zwischen Bund und Ländern zuständig (Bundesregierung, 2017[40]).
Es gibt jedoch keine Aufsichtsbehörde, die für die vertikale Koordination zwischen den Institutionen auf Bundes-, Landes- und Gemeindeebene zuständig ist. Allerdings kommen politische Entscheidungsträger des Bundes und der Länder regelmäßig im Bund-Länder-Ausschuss zusammen; in diesem Gremium werden Themen von Interesse für verschiedene Regierungsebenen, wie z. B. Vergabe, koordiniert. In diesem Zusammenhang lädt das BMWi regelmäßig Vertreter der Länder in den Bund-Länder-Ausschuss ein, um Fragen im Zusammenhang mit der Anwendung des Vergaberechts zu diskutieren und zu koordinieren.
Diese strukturellen Vereinbarungen führen zu folgenden Problemen bei der Zusammenarbeit und Koordination auf Bundesebene:
Die Zusammenarbeit zwischen Ministerien auf der gleichen Regierungsebene ist begrenzt. Die Aufteilung der Vergabefunktion auf verschiedene Ministerien birgt das Risiko von Überschneidungen und mangelndem Zusammenhalt. Aus diesem Grund ist eine effektive Kommunikation und Koordination unerlässlich. In Deutschland gibt es jedoch keine zentrale Koordinierungsstelle oder vereinbarte Verfahren für die Koordination zwischen den Ministerien. Das Bundeskanzleramt befindet sich auf höchster Regierungsebene und übt die Bundesaufsicht über viele Regierungsfunktionen aus. Allerdings ist die Koordination über diesen Kanal in Bezug auf Beschaffung selten. Das Bundeskanzleramt ist mit der Organisation der gesamten interministeriellen Zusammenarbeit beauftragt, hat aber nur begrenzte Kapazitäten. Sie ist daher kein geeigneter Kanal, um eine regelmäßige Kommunikation zu organisieren und Synergien zu identifizieren. Stattdessen gibt das Bundeskanzleramt strategische Leitlinien vor. Trotz der Grenzen der Zusammenarbeit findet eine gewisse projektbezogene Kommunikation zwischen den Ministerien statt. Mit der Einführung der E-Vergabe wurde eine Arbeitsgruppe von E-Vergabe mit Vertretern aller Bundesministerien eingerichtet. Diese Arbeitsgruppe tagt zweimal im Jahr und wird vom BMI (Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat) koordiniert.
Die vertikale Kommunikation kann verbessert werden. Der Bund-Länder-Ausschuss erleichtert die vertikale Kommunikation und ermöglicht den Austausch zwischen verschiedenen Regierungsebenen über die Anwendung des Vergaberechts. Der Ausschuss tagt mindestens einmal im Jahr, und bei besonderen Umständen, wie z. B. der Einführung des neuen Vergaberechts, häufiger. Dem Ausschuss gehören Vertreter von Bundes- und Landesministerien der Wirtschaft an, die sich mit der Vergabe befassen. Es können auch Vertreter der kommunalen Spitzenverbände teilnehmen (Von Engelhardt, 2015[41]). In Befragungen der OECD bezeichneten Befragte auf Landesebene die Ausschusssitzung als hilfreiches Forum für den Austausch und als gute Gelegenheit, Probleme vorzubringen, Fragen zu stellen und Praxis länderübergreifend auszutauschen. Obwohl es keine einstimmige Unterstützung für den Ausschuss zu geben scheint, zeigt dies, dass die Länder von einem regelmäßigen Austausch profitieren können.
Insgesamt kann die Kommunikation zwischen den Ministerien auf Landesebene in Deutschland als ad-hoc und fragmentiert bezeichnet werden. Das Fehlen einer institutionalisierten Kommunikation und einer koordinierenden Stelle hat zu einem niedrigen Grad an Koordination und Zusammenarbeit geführt. Der Bund-Länder-Ausschuss bietet zwar eine Plattform für den regelmäßigen Austausch zwischen den verschiedenen Regierungsebenen, ist aber auf die Wirtschaftsministerien beschränkt. Ähnliche Arbeitsgruppen zu verschiedenen Themen, wie z. B. E-Vergabe oder nachhaltige Beschaffung, könnten für die verantwortlichen Vergabefachleute auf verschiedenen Regierungsebenen eingerichtet werden. Ein verstärkter Dialog zwischen Ministerien würde es ermöglichen, sich gegenseitig über ihre Arbeit zu informieren, Überschneidungen zu erkennen und Synergien zu finden.
Unabhängige Vergabesysteme, die in jedem Ministerium entwickelt werden, erhöhen die Komplexität des Systems. In jedem Ministerium sind mehrere Vergabeeinheiten für Vergabeverfahren von verschiedene Produktgruppen zuständig. Die Entwicklung unabhängiger Vergabeeinheiten in jedem Ministerium lässt sich zum Teil durch die starke Unabhängigkeit erklären, die die Verfassung den Ministerien verleiht. Das Ressortprinzip gibt den einzelnen Ministerien eine starke Autorität (Grundgesetz, Artikel 65), bei dem jeder Minister seine Abteilung selbstständig leitet und die Verantwortung für die Arbeit dieses Ministeriums übernimmt. Dies schafft eine Situation, in der jedes Ministerium seinen eigenen Einflussbereich hat – Einflussbereiche, die die Minister oft verteidigen wollen (Döhler, 2002[42]). Der Begriff Mitzeichnungskrieg ist zu einem Begriff für die Verteidigung von Zuständigkeiten und organisatorischem Eigeninteresse geworden (Hustedt and Veit, 2014[43]), die sich aus diesem System ergeben hat, sowie für die Tendenz der Ministerien, in einer Vielzahl von Bereichen Einfluss zu nehmen. Insgesamt hat die Situation zu langen bürokratischen Prozessen geführt, die sehr ineffizient sind.
Diese Erkenntnisse aus der Forschung über Institutionen in Deutschland können erklären, warum sich verschiedene Auftraggeber verschiedenartig entwickelt haben und warum es Widerstand gegen Veränderungen gibt. OECD Befragungen bestätigten, dass Widerstand besteht, Vergabeaktivitäten in Ministerien zu bündeln. Einer der genannten Gründe war die Angst vor dem Verlust der Entscheidungsbefugnis. Der Anreiz, die Kontrolle über eine Produktentscheidung zu behalten, ist größer als die Bereitschaft, Vergabeverfahren mit anderen Behörden zu koordinieren. Diese Situation zeigt auch, dass Zusammenarbeit und Koordination von persönlichem Einsatz abhängen. Wenn es keine Bereitschaft zu mehr Koordination gibt, gibt es keinen Anreiz für mehr Kommunikation.
Routinen halten die Führungsstruktur in Gang. Die Organisationskultur beschreibt, wie die Mitglieder einer Organisation miteinander umgehen, sowie die Normen und Werte, nach denen sie arbeiten. Die Unternehmenskultur kann helfen zu erklären, wie etablierte Führungsstrukturen bestehen bleiben. Die Art und Weise, wie Mitglieder einer Organisation oder eines Ministeriums miteinander interagieren, schafft unbestrittene Gewohnheiten, Ansichten und Interpretationsmuster, die das Verständnis dafür bestimmen, wie und wann Koordination erforderlich ist (Hustedt and Veit, 2014[43]). OECD Befragungen von Akteuren in Deutschland spiegelten diese Dynamik wider. In Deutschland gibt es eine strikte Trennung zwischen den Ministerien (Ressortprinzip). Ein Mangel an regelmäßigen Evaluierung von Kooperationsmechanismen sowie ein Mangel an Institutionen zur Identifizierung funktionaler Überschneidungen und potenzieller Synergien hat eine bestimmte Organisationskultur gestärkt. Evaluationen werden von der Obersten Rechnungskontrollbehörde und den Rechnungskontrollbehörden der Länder von Fall zu Fall durchgeführt. Für Deutschland könnte es von Vorteil sein, eine regelmäßige Auswertung der laufenden Prozesse durchzuführen, um Prozesse zu verbessern und Ineffizienzen und Überschneidungen zu identifizieren. Dies betrifft Fragen der Unternehmensführung im Allgemeinen, sowie spezifischen Fragen zur Steuerung von Vergabepraktiken.
Eine Kommunikationsstrategie kann helfen, gezieltere Ergebnisse zu entwickeln. Durch die Systematisierung der Kommunikation und die Definition von Zielgruppen kann die Kommunikation Veränderungen in Managementprozessen auslösen und unterstützen. Eine umfassende und wirksame Kommunikationsstrategie sollte über ein bestimmtes Ziel hinausgehen, wie beispielsweise die Kommunikation zwischen den Ministerien. Vielmehr sollte eine Kommunikationsstrategie die Reformbemühungen durch klaren Botschaften unterstützen und gleichzeitig das Risiko von Fehlinterpretationen minimieren. Darüber hinaus kann die Kommunikation den Widerstand gegen Reformen verringern, indem sie Zuversicht und Vertrauen in den Staat schafft. In Italien wurde ein umfangreiches Kommunikationsprogramm zur Begleitung des Reformprozesses eingerichtet, das in Feld 2.1 näher beschrieben wird.
Feld 2.1. Change-Management in Italien
In Italien leitete das Ministerium für Öffentliche Verwaltung eine Kommunikationsstrategie, um das Bewusstsein für Reformen vor der Vergabereform im Jahr 2014 zu schärfen. Die zentrale Beschaffungsstelle (ZBS) CONSIP wandte dann die gleiche Strategie in der Kommunikation mit Beschaffern an. Diese Reform zielte darauf ab, die Fragmentierung des öffentlichen Auftragswesens zu verringern. Für die Kommunikation der Reform verwendete CONSIP strategische Kommunikationselemente des Ministeriums für Öffentliche Verwaltung. Die Kommunikationsstrategie bestand darin, sowohl intern als auch extern Unterstützung und Informationen bereitzustellen, wie in Abbildung 2.6 dargestellt.
Die Strategie wurde in zwei getrennte Elemente unterteilt: 1) Trainings zur Beantwortung technischer Fragen von Beschaffern; und 2) Informationsübermittlung, einschließlich interner und externer Kommunikation über den Inhalt des Gesetzes und seine Anwendbarkeit.
Abbildung 2.6. Die Informationsstrategie von CONSIP
Quelle: (CONSIP, 2014[44]), Communication Strategy and Change Management; (Finanzministerium, 2015[45]), 2014: A turning point for Italy, Structural reforms in Italy since September 2014.
2.3.2. Gestaltungsprozesse wurden durch Änderung der Verfahrensanforderungen vereinfacht
Die deutsche Vergaberechtsreform hat eine Reihe von Änderungen mit Auswirkungen auf die institutionelle Steuerung vorgenommen. Die wichtigsten Änderungen werden im Folgenden erläutert.
Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (European Single Procurement Document, ESPD) reduziert den mit dem Vergabeverfahren verbundenen Verwaltungsaufwand für alle Beteiligten und erleichtert den Zugang zu grenzüberschreitenden Ausschreibungsmöglichkeiten. Vor der ESPD mussten Unternehmen verschiedene Dokumente einreichen, um nachzuweisen, dass sie die Ausschluss- und Auswahlkriterien der Europäischen Union erfüllen (Europäische Kommission, o.J.[46]). Die ESPD änderte dies und führte ein Selbstdeklarationsformular ein, um die Eignungsprüfung für Bieter zu vereinfachen. Nur die Gewinner der Ausschreibungen müssen Unterlagen vorlegen, die belegen, dass sie die Ausschluss- und Auswahlkriterien erfüllen (Europäische Kommission, o.J.[46]). In Deutschland wurde die ESPD in die Vergabeverordnung für öffentliche Aufträge (VgV) aufgenommen, wie sie durch die EU-Richtlinie 2014/24/EU (BMWi, 2016[47]) vorgeschrieben ist. Unternehmen können sich freiwillig für die Nutzung der ESPD entscheiden, und die Auftraggeber sind verpflichtet, ihre Eingaben anzunehmen.
Digitalisierung reduziert den Verwaltungsaufwand. Der aktuelle Datenerhebungsprozess für die öffentliche Beschaffung in Deutschland ist personalintensiv und fehleranfällig. Durch zunehmende Digitalisierung können administrative Prozesse effizienter gestaltet werden. Nach Schätzungen des BMWi können durch Prozessverbesserungen bei der Vergabe unterhalb der EU-Schwellenwerte 1,8 Milliarden EUR an Verwaltungskosten eingespart werden (BMWi, 2017[21]) Bislang muss das BMWi noch bei jedem Bundesministerium Daten anfordern und aggregieren. Auf Landesebene müssen die Ministerien Informationen von niedrigeren Ebenen anfordern, was zu langen bürokratischen Prozessen führt. Da vielen öffentlichen Auftraggebern eine systematische Verarbeitung von Informationen über das öffentliche Auftragswesen fehlt, ist die Datenerfassung kostspielig und ungenau. Mit dem Regierungsprogramm Digitale Verwaltung 2020 sollen Standards für die Digitalisierung geschaffen werden (Die Bundesregierung, 2014[48]). Ziel des Programms ist es, die Digitalisierung der öffentlichen Verwaltung zu verstärken, um somit ihre Leistungserbringung zu verbessern (Die Bundesregierung, 2014[48]).
E-Vergabe kann administrativen Prozesse verbessern (siehe Kapitel 4). Seit der Vergaberechtsreform in Deutschland bietet die UVgO Rechtsgrundlagen für den Einsatz von E-Vergabe unterhalb der EU-Schwellenwerte (BMWi, 2017[21]). Dies könnte erhebliche Auswirkungen auf Vergabeprozesse haben, da es die E-Vergabe Prozesse oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte vereinheitlichen würde. Bei erfolgreicher Umsetzung könnte es einheitliche Prozesse im gesamten Auftragswesen schaffen und dazu beitragen, Kapazitätsengpässe zu überwinden – insbesondere für Beschaffer auf Regierungsebene der Länder und Kommunen. Die Umsetzung der E-Vergabe auf allen Regierungsebenen erfordert jedoch einen erheblichen anfänglichen Aufwand und klare Kommunikation darüber, inwieweit E-Vergabe Verwaltungsaufwand verringern kann. OECD Befragungen ergaben, dass Widerstand entsteht, weil Mitarbeiter, insbesondere auf der Regierungsebene der Länder und Kommunen, nicht mit neuen Verfahrensweisen konfrontiert werden wollen. Diesem Widerstand muss begegnet werden, indem Beschaffer über die Vorteile der digitalen Technologie in der Vergabe unterrichtet werden.
2.4. Die Subsidiarität hat zu einer Vielfalt von Rechtssystemen in den einzelnen Bundesländern geführt
Nach der Analyse des Rechtsrahmens und der Regierungsstrukturen auf Bundesebene wird im folgenden Teil des Kapitels die Praxis auf Landesebene beschrieben und der Sichtweise der zentralen Ebene eine neue Perspektive hinzugefügt. Wie in den vorangegangenen Abschnitten untersucht der folgende Abschnitt zunächst den Rechtsrahmen, gefolgt von der institutionellen Steuerung (governance).
2.4.1. Der Großteil der Vergabe erfolgt auf Landesebene.
Das Vergaberecht auf Länderebene besteht aus Gesetzen des Bundes und dem Vergaberecht der Länder. Beide werden in Abbildung 2.7 dargestellt. Das Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte tritt auf Landesebene durch die in die Landeshaushaltsordnung integrierten Anwendungsbefehle in Kraft. Bundesländer haben die Möglichkeit, den Anwendungsbefehlen Bestimmungen hinzuzufügen, die sich auf ihren Kontext beziehen.
Abbildung 2.7. Vergaberecht auf Landesebene
Quelle: Illustration des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi).
Vergaberecht auf Landesebene ist ein einzigartiges Element des deutschen Rechtssystems. Vergabegesetze auf Landesebene existieren neben den Regelungen über und unter der EU-Schwellenwerte und ermöglichen es den Landesregierungen, landesspezifische Regelungen zu treffen. Die Einführung von Vergabegesetzen auf Landesebene ist ein relativ junges Phänomen; allerdings existieren bereits in 15 von 16 Bundesländern Vergabegesetze, wobei Bayern die einzige Ausnahme ist (Forum Vergabe, 2017[12]). Nordrhein-Westfalen war das erste Bundesland, das 2002 ein eigenes Vergabegesetz verabschiedete (siehe Nordrhein-Westfalens Gesetz zur Einhaltung des Mindestlohns, Tariftreuegesetz).
2.4.2. Vergaberecht auf Landesebene könnte harmonisiert werden, um die Komplexität im deutschen öffentlichen Auftragswesen zu reduzieren
Die Fähigkeit der Bundesländer, das Vergaberecht durch Hinzufügen von Gesetzen auf Landesebene anzupassen, erhöht die Komplexität des Vergabesystems. Gleichzeitig ermöglicht es den Ländern, eigene Akzente zu setzen, in bestimmten Bereichen führend zu sein und damit Beispiele für das gesamte Bundesgebiet zu setzen.
Vergabegesetze auf Landesebene erhöhen die Komplexität des Systems. Das folgende Beispiel zur Entwicklung eines vergabespezifischen Mindestlohns und zur verstärkten Anwendung sozialer Kriterien veranschaulicht die Komplexität des Rechtsrahmens auf Landesebene.
Die unterschiedlichen Vergabegesetze auf Landesebene haben ihren Ursprung in dem Wunsch der deutschen Landesregierungen, Anfang der 2000er Jahre einen Mindestlohn einzuführen. Da es zu diesem Zeitpunkt keinen Konsens über die Umsetzung eines Mindestlohns auf nationaler Ebene gab, beschlossen einige Regierungen auf Landesebene, Vergabegesetze auf Landesebene zur Umsetzung eines Mindestlohns zu nutzen. Im Laufe der Jahre folgten immer mehr Bundesländer. Das Mindestlohnniveau unterschied sich jedoch im Zeitablauf stark zwischen den Ländern, wie in Tabelle 2.3 dargestellt. Als 2015 ein bundesweiter Mindestlohn eingeführt wurde, übernahmen einige Länder den bundesweiten Mindestlohn von 8,50 EUR pro Stunde, während andere ihren vergabespezifischen Mindestlohn beibehielten.
Tabelle 2.3. Entwicklung des vergabespezifischen Mindestlohns (in EUR pro Stunde)
Hinweis: Bayern hat kein Vergaberecht auf Landesebene und Sachsen hat keine Bestimmungen über den Mindestlohn aufgenommen.
Quelle (Forum Vergabe, 2017[12]), Übersicht über den Stand der Tariftreue- und Vergabegesetze in den Ländern; Auftragsberatungsstelle Bayern (2013), Übersicht Mindestentgeltregelungen Bundesländer.
Diese unterschiedlichen Vorschriften verursachen Kosten für Unternehmen und Auftraggeber. Unternehmen sind verpflichtet, Vorschriften in verschiedenen Ländern laufend zu verfolgen, um an Ausschreibungen teilnehmen zu können. Wenn Regelungen unterschiedlich und komplex sind, laufen Länder Gefahr, dass Unternehmen davon abgehalten werden, an öffentlichen Ausschreibungen teilzunehmen. Auftraggeber, die überprüfen müssen, ob die Unternehmen Vorschriften einhalten und die Spezifikationen in Ausschreibungen anpassen, werden ebenfalls mit zusätzlichen Kosten konfrontiert.
Das zweite Beispiel zu Vergabegesetzen auf Landesebene veranschaulicht, wie sich die gesetzlichen Bestimmungen im Laufe der Zeit vermehrt haben. Seit der Umsetzung der ersten Vergabegesetze auf Landesebene in den 2000er Jahren sind eine Reihe weiterer Bestimmungen hinzugekommen, wie z. B. Sozial- und Umweltstandards. Abbildung 2.8 veranschaulicht dies anhand der zunehmenden Anzahl von Sozialkriterien, die in Vergabegesetzen auf Landesebene enthalten sind; je nach Land, kann die Anzahl solcher Sozialkriterien von einem oder zwei bis zu 13 schwanken (Sarter, Sack and Fuchs, 2014[49]). Diese sozialen Kriterien beinhalten jedoch keine ökologischen und wirtschaftlichen Kriterien wie Kohlenstoffemissionen oder die Integration von KMU. In den meisten Gesetzen auf Landesebene beinhalten die soziale Kriterien die Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO). Zu den Ländern mit umfangreichen Anforderungen gehören Nordrhein-Westfalen (Verordnung TVgG NRW §18), Thüringen (Verordnung ThürVgG §11) und Schleswig-Holstein (Verordnung TTG §18.1). Berlin, Bremen und Hamburg haben auch eine Reihe zusätzlicher Spezifikationen, die jedoch nur für eine begrenzte Anzahl von Produkten gelten. Nordrhein-Westfalen, Thüringen und Schleswig-Holstein gehen einen Schritt weiter, indem sie nicht nur für bestimmte Waren, sondern auch für Herkunftsländer Vorschriften erstellen (Sarter, Sack and Fuchs, 2014[49]).
Abbildung 2.8. Soziale Kriterien werden zunehmend in die Vergabevorschriften der Bundesländer aufgenommen (Anzahl der Referenzen)
Quelle: (Sarter, Sack and Fuchs, 2014[49]), Public Procurement as Social Policy? An introduction to social criteria in public procurement in Germany.
Unterschiedliche soziale, ökologische und wirtschaftliche Kriterien verursachen Kosten sowohl für Unternehmen als auch für Auftraggeber. Dies wurde in einer Evaluierung des Vergaberechts in Nordrhein-Westfalen im Jahr 2015 anhand einer Stichprobe von rund 300 Auftraggebern betont. Auf die Frage nach ihren größten Problem bei der Umsetzung nannten die Auftraggeber Schwierigkeiten bei der Überprüfung von Zertifikaten und Erklärungen, die beweisen, dass Bieter die gesetzlichen Vorschriften einhielten (Kienbaum, 2015[50]).
Eine Studie der Universität Bielefeld aus dem Jahr 2014 bestätigt die Schwierigkeiten von bietenden Unternehmen in Deutschland, Informationen über Unterschiede in den Vergabevorschriften der Länder zu finden, wie die Befragten aus der Bauwirtschaft hervorhoben (Sarter, Fuchs and Sack, 2014[51]). Der Verwaltungsaufwand stellt für KMU eine besondere Herausforderung dar, da sie nicht in der Lage sind, ihre Angebote an die verschiedenen Bundesländer anzupassen oder Änderungen der Vorschriften ständig zu beobachten. Die Studie ergab auch, dass die Integration sozialer Kriterien zwar immer häufiger vorkommt, die Herangehensweisen der Verwaltung jedoch nicht immer mit der Gesetzgebung vereinbar sind. Diese Inkonsistenz schafft Hürden, so dass der Preis das vorherrschende Kriterium bleibt (Sarter and Sack, 2016[52]).
Die Antwort der Bundesebene auf die komplexe Struktur auf Landesebene ist die UVgO. Da die deutschen Bundesländer die Freiheit haben, die UVgO teilweise zu übernehmen, ist nicht klar, ob alle Länder die UVgO in gleichem Maße übernehmen werden. Dies bedeutet, wie Beobachter betonen, dass je nach Ansatz bei der Übernahme der UVgO oder alternativer Regelungen widersprüchliche Rahmenwerke Länderübergreifend bestehen können (Ley, Altus and Wankmüller, 2017[24]; Vergabeblog, 2017[53]; DStGB, 2017[54]). Als einziges Bundesland ohne eigenes Vergabegesetz Landesvergaberecht ist Bayern eine Ausnahme, wie in Feld 2.2 näher beschrieben.
Sieben der Länder mussten ihr Vergaberecht reformieren, weil sie in ihrem Landesrecht auf die VOL/A, die der UVgO vorausgehende Verordnung, verwiesen (Vergabeblog, 2017[53]). Laut einer Umfrage von Kompetenzzentren auf Landesebene, die in regelmäßigem Kontakt mit Beschaffern stehen, um sie bei Beschaffungsverfahren zu unterstützen, argumentieren die meisten Länder, trotz einiger Kritik an der UVgO (mit Ausnahme von Hessen, das nicht vorsieht, die UVgO zu übernehmen), dass die UVgO vollständig übernommen werden sollte (Vergabeblog, 2017[55]; ABSTSH, 2017[56]). Die Kompetenzzentren auf Landesebene betrachten die Kohärenz der Regelungen auf Landesebene als das wichtigste Ziel.
Feld 2.2. Bayern: Das einzige Bundesland ohne eigenes Vergabegesetz
Bayern ist das einzige deutsche Bundesland, das kein Vergabegesetz auf Landesebene umgesetzt hat. Demgegenüber verabschiedeten 15 der 16 Bundesländer Gesetze auf Landesebene; Nordrhein-Westfalen verabschiedete 2001 das erste.
In Gesprächen mit der OECD erklärten Befragte aus den zuständigen Institutionen in Bayern, dass der bayerische Gesetzgeber den Auftraggebern keine verbindlichen Vorschriften auferlegen wolle. Anstatt Verpflichtungen zu schaffen, hat Bayern Richtlinien und Erklärungen geschaffen, die Orientierung bei ökologischen, sozialen und nachhaltigen Überlegungen geben, die nicht durch Bundesrecht geregelt sind. Der bayerische Ansatz zielt darauf ab, zusätzliche Bürokratie zu vermeiden und gleichzeitig Verfahren für öffentliche Auftraggeber zu vereinfachen. Anstatt sich auf gesetzliche Verpflichtungen zu verlassen, versuchen bayerische Entscheidungsträger daher, die notwendigen Instrumente bereitzustellen, die Auftraggeber für die Integration zusätzlicher Kriterien benötigen. Ohne eine Bewertung des Ausmaßes, in dem ergänzende politische Ziele berücksichtigt werden, ist es jedoch nicht möglich, eine endgültige Aussage über die Wirksamkeit freiwilliger zusätzlicher Kriterien zu treffen.
Gleichzeitig war Bayern eines der ersten Länder, das die UVgO mit Wirkung zum 1. Januar 2018 umsetzte. Bayern folgte der Verabschiedung des Gesetzes durch Hamburg im Oktober 2017. Bremen hat auch die UVgO umgesetzt, und die Regierungen von Thüringen, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein arbeiten derzeit an der Umsetzung (B_I Ausschreibungsdienste, 2018[57]). Im Gegensatz zu anderen Ländern hat Bayern nicht die Problematik eines bestehenden Vergaberechts auf Landesebene, das im Widerspruch zur UVgO stehen könnte.
Quelle: Antworten von Institutionen des Bundes und der Länder auf einen OECD-Fragebogen und Befragungen.
Vergabegesetze auf Landesebene können Standards für das Vergaberecht auf Bundesebene setzen. Landesvergabegesetze geben den Ländern eine gewisse Autonomie, da sie Bestimmungen hinzufügen können, die auf Bundesebene nicht existieren. Ein Beispiel ist der Mindestlohn, der 2001 erstmals in das Vergaberecht der Länder aufgenommen wurde. Die Bundesebene hat die Mindestlohngesetze erst viel später umgesetzt. Ebenso haben die Länder in Bezug auf ergänzende politische Überlegungen eine breitere Palette von Normen in ihr Vergaberecht aufgenommen, als der Bund in Gesetze auf Bundesebene aufgenommen hat, z. B. zu Nachhaltigkeit, wirtschaftlichen Auswirkungen und Sozialstandards. Die Vergabegesetze der Länder bieten eine Hebelwirkung, durch die Landesregierungen in einem Land die Richtung der Gesetzgebung in anderen Ländern und auf Bundesebene zu einem gewissen Grad beeinflussen können.
2.4.3. Die Bundesländer könnten die Zusammenarbeit und Koordination sowohl innerhalb ihrer Verwaltungen als auch mit anderen Bundesländern verstärken.
Die vorliegende Studie des deutschen Rechtsrahmens für das öffentliche Auftragswesen umfasste eine Analyse der Koordinations- und Kooperationsbemühungen auf Landesebene und zog Parallelen zur Bundesebene. Dabei lassen sich die folgenden Feststellungen treffen.
Die föderale Struktur bei der horizontalen Koordination wird auf Landesebene wiedergespiegelt. Auf Landesebene sind die Zuständigkeiten zwischen den Ministerien stark verteilt (siehe Tabelle 2.4). Da jede Landesregierung über die Struktur und die Zuständigkeiten der Ministerien entscheiden kann, ist der Aufbau in den einzelnen Bundesländern unterschiedlich. Für die rechtlichen Vorgaben sind in allen Bundesländern die Wirtschaftsministerien zuständig, während die elektronische Beschaffung typischerweise von den Innenministerien geleitet wird.
Tabelle 2.4. Aufgabenteilung zwischen den Ministerien
Hinweis: Es werden nur die Länder berücksichtigt, die auf Fragebogen oder Interviewanfrage geantwortet haben
Quelle: Antworten von Institutionen des Bundes und der Länder auf einen OECD-Fragebogen und Befragungen; (Umweltbundesamt, 2014[58]), Regelungen der Bundesländer auf dem Gebiet der umweltfreundlichen Beschaffung.
Wie auf der Bundesebene gibt es auf Landesebene keine übergeordneten Organe, das die Kommunikation zwischen den Ministerien koordiniert. Abbildung 2.9 gibt einen Überblick über die Koordination zwischen den Ministerien der Länder. Abbildung 2.9 zeigt, dass die Hälfte der befragten Bundesländer keine institutionalisierte Kommunikationsmethode hat, wie Arbeitsgruppen, Ausschüsse oder regelmäßige informelle Treffen. Stattdessen erfolgt die Koordination hauptsächlich auf ad hoc Basis. Wenn ein Problem auftritt, das eine Koordinierung zwischen den Ministerien erfordert, wie beispielsweise die Vergaberechtsreform, tauschen die Ministerien relevante Informationen entweder formell schriftlich, durch informelle Treffen oder Anrufe aus. Eine solche Ad-hoc-Kommunikation anstelle eines strukturierten Koordinierungsansatzes kann die Identifizierung von Synergien beeinträchtigen.
Abbildung 2.9. Regelmäßige, strukturierte Koordination zwischen den Ministerien auf Landesebene
Hinweis: Es werden nur die Länder berücksichtigt, die auf Fragebogen oder Interviewanfragen geantwortet haben.
Quelle: Antworten von Institutionen des Bundes und der Länder auf einen OECD-Fragebogen und Befragungen.
In Berlin und Nordrhein-Westfalen ist eine regelmäßige und strukturierte Kommunikation bereits vorhanden. In Berlin stimmt sich der Senat für Wirtschaft, Energie und Betriebe regelmäßig mit dem Senat für Inneres und Sport ab. Darüber hinaus trifft sich in Berlin viermal im Jahr eine Arbeitsgruppe zum Thema E-Vergabe. In Nordrhein-Westfalen tagt alle vier Monate eine vom Ministerium für Gemeinschaft, Kommunalpolitik, Bauwesen und Gleichstellung koordinierte interministerielle Arbeitsgruppe zum Thema Vergabe. Eine solche regelmäßige, institutionalisierte Koordination zwischen Ministerien in anderen Bundesländer findet jedoch nicht statt.
Das zweite Element der horizontalen Koordination betrifft die Koordination zwischen den Ländern. Es gibt keine institutionalisierte Zusammenarbeit zwischen den gleichen Ministerien in verschiedenen Ländern. Einige Länder berichten, dass sie Praktiken in anderen Ländern beobachten, um sich für ihre eigene Politik zu inspirieren; dies erreicht jedoch nicht die Ebene des direkten Austauschs. Die einzige Gelegenheit, bei der sich Mitarbeiter aus verschiedenen Ländern treffen, ist der bereits erwähnte Bund-Länder-Ausschuss. Im Allgemeinen kann das Verhältnis zwischen den Ländern tendenziell als wettbewerbsorientiert und nicht als kooperativ bezeichnet werden. Der wettbewerbsorientierte Charakter dieser Beziehungen kann von Vorteil sein, denn in einem stark dezentralen System kann der Wettbewerb zwischen den Staaten die Übernahme bewährter Praktiken fördern (OECD, 2010[14]). Die Kehrseite ist, dass jedes Bundesland auf seine eigenen Bedürfnisse ausgerichtet ist und keinen Anreiz zur Zusammenarbeit hat (OECD, 2010[14]).
Auch wenn eine Zusammenarbeit zwischen den Bundesländern selten ist, zeigen die Praktiken in Niedersachsen das Potenzial grenzüberschreitender Vergabeinitiativen der Länder. Niedersachsen initiierte eine länderübergreifende Zusammenarbeit bei Beschaffung für Arbeitskleidung. Das Logistik Zentrum Niedersachsen (LZN), eine zentrale Vergabestelle in Niedersachsen, begann 2001 mit dem Kauf von Polizeiuniformen für andere Bundesländer und kauft nun Arbeitskleidung für 130 000 öffentliche Bedienstete. Im Laufe der Jahre haben die Anzahl der teilnehmenden Bundesländer und die Vielfalt der verfügbaren Produkte zugenommen. Bislang beziehen Bremen, Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern und Bayern ihre Arbeitskleidung über das LZN. Darüber hinaus kauft das LZN Arbeitskleidung für Justizvollzugsanstalten in sechs Ländern, für Forstverwaltungen in 15 Ländern und für eine Reihe von Ordnungsämtern.
Die vertikale Kommunikation ist besser entwickelt. Bei der Kommunikation zwischen Ländern und Kommunen bestehen mehreren Herausforderungen, obwohl es mehr institutionalisierte Kommunikationskanäle gibt als zwischen Ministerien auf Landesebene. Abbildung 2.10 verdeutlicht, dass in der Hälfte der befragten Länder eine regelmäßige und strukturierte Abstimmung mit den Kommunen in den einzelnen Ländern stattfindet. Aufgrund der großen Anzahl von Kommunen wäre die direkte Kommunikation zwischen Landes- und Gemeindeebene zeitaufwändig und kostspielig. Die Kommunikation wird daher meist über kommunale Spitzenverbände organisiert. Allerdings gibt es unterschiedliche Abstimmungsformen von Ländern und Gemeinden. In einigen Ländern wie NRW und Bayern leitet eine Arbeitsgruppe im Innenministerium die Kommunikation mit kommunalen Verbänden. In anderen Bundesländern führen die Wirtschaftsministerien die Koordination mit den Gemeindeverbänden. Als Stadtstaat hat Berlin nicht so viele Kommunen unter seiner Autorität. Damit hat das Land Berlin direkten Kontakt zu seinen Bezirken (was in einem Stadtstaat den Gemeinden entspricht).
Abbildung 2.10. Regelmäßige, strukturierte Abstimmung zwischen Landesregierungen und Gemeinden
Hinweis: Es werden nur die Länder berücksichtigt, die auf Fragebogen oder Interviewanfragen geantwortet haben.
Quelle: Antworten von Institutionen des Bundes und der Länder auf einen OECD-Fragebogen und Befragungen.
Es bestehen erhebliche Unterschiede in Bezug auf die Leitlinien, die den Gemeinden zur Verfügung stehen. In einigen Bundesländern können die Gemeinden auf die Beratungs- und Helpdesk-Dienste auf Landesebene zugreifen, und in einigen Ländern gibt es Leitfäden, die speziell auf die Bedürfnisse der Gemeinden zugeschnitten sind. Andere Bundesländer haben den Gemeinden kein spezielles Material zur Verfügung gestellt. Ebenso haben einige Gemeinden in bestimmten Bundesländern Zugang zu E-Vergabe Plattformen. In anderen Ländern sind E-Vergabe Plattformen nur gegen eine Servicegebühr erhältlich, was deren Nutzung beeinträchtigen kann. In Interviews argumentierten Befragte von Behörden auf Landesebene, dass es schwierig sei, Dienstleistungen für eine so große Anzahl von Gemeinden zu erbringen.
2.4.4. Gute Praktiken bei der Koordinierung auf kommunaler Ebene
Die kommunale Ebene ist für die öffentliche Beschaffung in Deutschland von entscheidender Bedeutung, wenn man bedenkt, dass auf dieser Ebene eine große Anzahl von Vergabeaktivität stattfindet, wie Abbildung 2.11 dargestellt. Nach Angaben des BMWi macht die Beschaffung auf kommunaler Ebene schätzungsweise 58% der deutschen Vergabetätigkeit aus.
Abbildung 2.11. Vergabeaktivitäten nach Regierungsebene (Schätzungen)
Quelle: Darstellung der Autoren auf der Grundlage der vom BMWi zur Verfügung gestellten Daten.
Die Zusammenarbeit zwischen den Kommunen erfolgt häufiger als auf anderen Regierungsebenen. In jedem Bundesland gibt es auf kommunaler Ebene mehrere Beispiele für erfolgreiche Kooperationsinitiativen, während auf Landesebene erfolgreiche Zusammenarbeit eher selten ist (Kommunaler Kompass, o.J.[59]). Die Tatsache, dass die Zusammenarbeit auf kommunaler Ebene häufiger stattfindet, ist auch darauf zurückzuführen, dass die Vergabestellen auf kommunaler Ebene in ihrer Kapazität deutlich stärker eingeschränkt sind. Daher ist die Zusammenarbeit eine willkommene Möglichkeit, Ressourcen zu bündeln.
Eine Initiative, bei der sich Kommunen zusammenschließen, um an der zentralen Vergabe im Bereich Informationstechnologie (IT) teilzunehmen, genannt IT-Verbund Schleswig-Holstein AöR (ITVSH), zeigt exemplarisch, welche Vorteile durch die Zusammenarbeit zwischen Kommunen erzielt werden können (beschrieben in Feld 2.3).
Feld 2.3. Zusammenarbeit von Kommunen bei Zentralisierung
In Schleswig-Holstein haben Kommunen eine Einheit geschaffen, die es ihnen ermöglicht, an der zentralen IT-Vergabe teilzunehmen. Im Jahr 2011 haben 42 Gemeinden aus Schleswig-Holstein das IT-Verbund Schleswig-Holstein (ITVSH) gegründet. Bis 2018 gehörten dem ITVSH 75 Mitglieder an. Gemeinsam können diese Kommunen über Dataport, der zentralen Einkaufsorganisation für IT in Schleswig-Holstein (seit der Übernahme von Dataport durch ITVSH), an der IT-Vergabe teilnehmen. Dies ermöglicht es den Mitgliedergemeinden, Dataport für interne Verfahren zu nutzen, und vereinfacht diese Verfahren. ITVSH ist für die Durchführung der Beschaffungsverfahren für seine Mitgliedergemeinden, sowie für die Lieferung von Produkten verantwortlich (ITVSH, 2018[60]). Die Mitgliedergemeinden sind nicht verpflichtet, eine bestimmte Menge an Waren oder Dienstleistungen zu beschaffen.
Der Anfangsbeitrag der Städte oder Gemeinden, die dem ITVSH beitreten wollen, ist abhängig von ihrer Einwohnerzahl:
Städte und Gemeinden mit mehr als 100 000 Einwohnern zahlen EUR 2 500.
Städte und Gemeinden mit bis zu 100 000 Einwohnern zahlen EUR 1 250.
Städte und Gemeinden mit bis zu 20 000 Einwohnern zahlen EUR 500.
Dataport ist der erste IT-Service, der gemeinsam von Ländern und Kommunen betrieben wird. Im Jahr 2016 betrug der Gesamtumsatz von Dataport EUR 484,7 Millionen. Davon erwirtschafteten das Land Schleswig-Holstein und die im Land ansässigen Gemeinden EUR 102,7 Millionen. Zwischen 2015 und 2016 stieg die Nutzung von Dataport um 18,5%, wobei Hamburg, Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Sachsen-Anhalt ihn für den IT-Einkauf nutzen (Ministerpräsident Schleswig Holstein, 2016[61]). Dataport ist damit nicht nur ein Beispiel für kommunale Kooperationen, sondern auch für die länderübergreifende Vergabe.
Quellen: (ITVSH, 2018[60]), Zahlen, Daten, Fakten zum ITVSH; (ITVSH, 2011[62]), Entwurf einer Organisationssatzung für das gemeinsame Kommunalunternehmen.
Die deutsche Vergaberechtsreform gab den Kommunen mehr Rechtssicherheit bei der interkommunalen Zusammenarbeit. Vor der Reform war in den Verordnungen nicht klar festgelegt, wie Kommunen unterschiedliche Rechtsnormen einhalten sollten, wenn ein Projekt durch den Einkauf in Zusammenarbeit mit anderen Kommunen einen Schwellenwert überschritt. OECD Befragungen mit politischen Entscheidungsträgern ergaben, dass einige Kommunen die Zusammenarbeit mit anderen Kommunen scheuen, aus Angst, dass der bürokratische Aufwand steigen könnte, wenn sie ein höheres Einkaufsvolumen erreichen. Die neue Reform legt die Bedingungen fest, unter denen bestimmte Institutionen von einigen Richtlinien ausgenommen sind (Europäische Kommission, 2014[5]). Dies gibt den öffentlichen Auftraggebern auf kommunaler Ebene mehr Rechtssicherheit und gibt ihnen klare Kriterien an die Hand.
Die begrenzten Finanzmittel der Kommunen können jedoch die Zusammenarbeit der Vergabestellen erschweren. Das LZN berichtet, dass es den Kommunen schwerfällt, sich zu verbindlichen Vereinbarungen zu verpflichten, da sie Schwierigkeiten haben, ihren Bedarf zu ermitteln. So melden die Kommunen z. B. oft ihren Bedarf an das LZN, kaufen aber letztlich nicht die Produkte, zu deren Kauf sie sich zuvor verpflichtet haben, was den Planungsprozess für das LZN erschwert. Das LZN kommuniziert mit kommunalen Spitzenverbänden über diese Fragen, aber die Gemeindeverbände haben nicht die Befugnis, ihren Mitgliedsgemeinden etwas aufzuerlegen. Für das LZN wäre die Kommunikation mit den einzelnen Gemeinden eine zeitaufwändige und kostspielige Aufgabe.
Aufgrund des Flüchtlingszustroms in den letzten Jahren waren die Kommunen mit besonderen Herausforderungen bei der Vergabe konfrontiert, die sich aus der plötzlichen Nachfrage nach Unterkünften und Dienstleistungen ergeben. Feld 2.4 zeigt, wie sich die Kommunen an den Anstieg der Nachfrage angepasst haben.
Feld 2.4. Versorgung von Flüchtlingen: Wie sich die Beschaffung der Gemeinden angepasst haben
In den Jahren 2016 und 2017 stiegen die jährlichen Ausgaben der Kommunen in Deutschland stark an. Der Anstieg ist auf den Zustrom von Flüchtlingen in den Jahren 2015-2017 zurückzuführen, was den Bedarf an Beschaffung für Waren, Dienstleistungen und Bauleistungen in den Gemeinden erhöhte. Nach Angaben des Deutschen Städtetages stiegen diese Ausgaben in 2016 um 10% (Deutscher Städtetag, 2016[63]).
Auf Landesebene zeigt das Vergabevolumen eine ähnliche Entwicklung. In mehreren Ländern wie Berlin und Baden-Württemberg stieg das Vergabevolumen im Jahr 2015 um rund 20%. Im Jahr 2016 sank das Vergabevolumen auf ein früheres Niveau. Diese Werte beinhalten nur Beschaffung, die über den EU-Schwellenwerten liegen. Die Befragten in OECD Befragungen bestätigten, dass der Anstieg auf Ausgaben für die Aufnahme von Flüchtlingen zurückzuführen ist. Unterhalb des Schwellenwerts fallen die Auswirkungen möglicherweise höher aus, es liegen aber keine Daten vor, um dies zu belegen.
Ein plötzlicher Anstieg des Vergabevolumens und die Dringlichkeit des Bedarfs stellt das öffentliche Auftragswesen vor Herausforderungen. Um die Erbringung von Dienstleistungen und Unterkünfte für Flüchtlinge zu erleichtern, könnte Deutschland eine Reihe von besonderen Rechtsvorschriften anwenden. Das BMWi ist sich der Problematik bewusst und hat ein Rundschreiben zur „Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Unterbringung und Versorgung von Flüchtlingen“ veröffentlicht, in dem erläutert wird, wo diese Umstände gelten (BMWi, 2015[64]).
Temporäre Vorschriften wurden eingesetzt, um Beschaffung und Vergabe zu erleichtern
Um die Investitionen in die Unterbringung und Versorgung von Flüchtlingen zu beschleunigen, haben einige Länder zusätzliche Bestimmungen in ihr Vergaberecht aufgenommen. So hat beispielsweise Rheinland-Pfalz beschlossen, die Verfahren im Zusammenhang mit Flüchtlingen zu vereinfachen. Nach der neuen Bestimmung, die eineinhalb Jahre lang in Kraft blieb, konnte die freihändige Vergabe für flüchtlingsbezogene Vergabeverfahren genutzt werden, ohne dass, bis zu einem höheren Schwellenwert eine detaillierte Erklärung notwendig war (Bundesanzeiger, 2015[65]).
Der zusätzliche Druck auf das Vergabesystem führte nicht nur zu kurzfristigen Gesetzesänderungen, sondern auch zu einer Neubewertung bestehender Prozesse. Im Jahr 2016 formulierte Niedersachsen eine IT-Strategie mit dem Titel Digitale Verwaltung 2025. Die Strategie berücksichtigte die während der Flüchtlingskrise aufgetretenen Probleme und räumte ein, dass die Schwierigkeiten bei der Interoperabilität der IT-Prozesse die Asylverfahren verzögerten (Landesregierung Niedersachsen, 2016[66]). Eine Studie des Fraunhofer-Instituts bestätigte, dass die veraltete Struktur mehrerer paralleler IT-Systeme eine weitere Modernisierung verhinderte. Die Schließung der Lücke zwischen den verschiedenen IT-Systemen könnte in gemeinsamen Vergabeverfahren für Hard- und Software für Verwaltungen auf Landes- und kommunaler Ebene in Deutschland resultieren (Kommune 21, 2016[67]).
Quellen: (Deutscher Städtetag, 2016[68]), Integration fair finanzieren – Schlaglichter aus dem Gemeindefinanzbericht 2016; (Deutscher Städtetag, 2016[63]), Integration fair finanzieren – Handlungsfähigkeit aller Städte sichern – Appell zum Gesetz über die Entlastung der Kommunen.
Bundesländer können Anreize für die Zusammenarbeit der Gemeinden schaffen. Obwohl gemeinsame Vergabeaktivitäten zwischen den Bundesländern selten sind, ermutigen sie die Gemeinden, ihre Zusammenarbeit zu verstärken. Es gibt verschiedene Möglichkeiten, wie die Länder die Zusammenarbeit auf kommunaler Ebene anregen wollen, z. B. durch die Subvention von Kooperationsmaßnahmen. Wenn beispielsweise bayerische Kommunen gemeinsam Waren oder Dienstleistungen einkaufen, erhalten sie einen Zuschuss des Landes von 5-10%. Kommunen haben von dieser Förderung Gebrauch gemacht, zum Beispiel bei der Anschaffung von Feuerwehrfahrzeugen oder Streusalz. Es gibt jedoch keine Daten oder Auswertungen darüber, wie häufig diese Subventionen genutzt werden. Auswertungen und Datenerhebungen könnten Deutschland helfen, zu analysieren, wie effektiv die Förderung ist und in welchen Bereichen sie am häufigsten eingesetzt wird. Während diese Schritte noch nicht unternommen wurden, hat Deutschland 2008 eine Kontaktstelle auf Landesebene eingerichtet, die Fragen zu Initiativen der interkommunalen Zusammenarbeit, wie z. B. gemeinsamer Beschaffung beantwortet (Regierung Oberpfalz, o.J.[69]).
Die Bundesländer haben jedoch begrenzte rechtliche Befugnis, in Bezug auf darauf, was sie den Gemeinden auferlegen können. Wenn die Bundesländer den Kommunen ein Gesetz auferlegen wollen, müssen sie auch mögliche Kostensteigerungen berücksichtigen. Das in der Verfassung verankerte Konnexitätsprinzip besagt, dass die Stelle mit der politischen Autorität für ein Gesetz die Kosten trägt, die es verursacht (Bundesverfassung, Art. 104a). Allerdings wird von Fall zu Fall festgelegt, inwieweit eine Dienstleistung in einem dezentralen System erbracht werden muss und wo die Kosten liegen sollen (Scherf, 2010[70]). Auf Bundes- und Landesebene gilt der gleiche Grundsatz. Vergaberechtlich verpflichtet das Konnexitätsprinzip die Länder, die den Kommunen eine bestimmte Art von Vergabepraxis auferlegen wollen, zur Kompensation. Das Land Schleswig-Holstein schreibt den Kommunen ihr Vergaberecht auf Landesebene vor und erstattet den Kommunen zwischen einer Million und 9 Millionen EUR.
Die Zusammenarbeit und Koordination zwischen den verschiedenen Regierungsebenen in Deutschland – und sogar zwischen Ministerien auf gleicher Ebene – birgt Verbesserungspotenzial. Es gibt bereits erfolgreiche Initiativen, die den potenziellen Nutzen aufzeigen, der durch strukturiertere Koordinierungsmechanismen erreicht werden kann.
Handlungsvorschläge
Die deutsche Vergaberechtsreform hat zur Optimierung und Modernisierung der rechtlichen Rahmenbedingungen in Deutschland beigetragen. Mit der Reform wurde der rechtliche Rahmen für die öffentliche Beschaffung in Deutschland erfolgreich aktualisiert, um den neuen Standards der EU-Vergaberichtlinien von 2014 zu entsprechen. Trotz der ausgebildeten Struktur des deutschen Vergaberechts sind noch eine Reihe von Verbesserungen möglich. Die Steuerungsstruktur (governance) des deutschen Vergabesystems kann als mehrschichtet bezeichnet werden. Dies liegt zum einen an der Kompetenzteilung auf Bundes-, Landes- und Gemeindeebene. Andererseits ergibt sich der mehrschichtige Charakter des Vergabesystems aus dem starken Ressortprinzip und der gemeinsamen Verantwortung der verschiedenen Vergabeministerien. Regelmäßige und strukturierte Kommunikation kann die Koordination und Zusammenarbeit auf allen Regierungsebenen verbessern. Eine verbesserte Kommunikation, Koordination und Zusammenarbeit könnte durch die Durchführung der folgenden Maßnahmen erreicht werden:
Anstreben einer weiteren Optimierung des Rechtsrahmens, durch Beseitigung der verbleibenden Regelungen auf der tertiären Gesetzesebene und Anpassung des Rechtsschutzes unterhalb der EU-Schwellenwerte an Normen oberhalb der Schwelle.
Regelmäßige Evaluierung der Vergabeprozesse, um die Effektivität des bestehenden Systems zu analysieren und festzustellen, an welchen Stellen Vorschriften verändert werden sollten. Eine erhöhte Datenverfügbarkeit kann auch zur Verbesserung der Beschaffungsprozesse beitragen.
Bildung einer Arbeitsgruppe für Bundesländer, die eigene Vergabegesetze eingeführt haben, um die Lücken zwischen dem neuen Bundesrechtsrahmen und den Gesetzen auf Landesebene zu identifizieren. Eine solche Arbeitsgruppe kann Bundesländer dabei unterstützen, Harmonisierungsmöglichkeiten zu erfassen und sogar eine zukünftige Beseitigung oder Reduzierung der Vergabegesetze auf Landesebene ermöglichen.
Überlegung zur Einrichtung regelmäßiger Arbeitsgruppen zu vergabebezogenen Themen, die Beschaffer aus verschiedenen Institutionen zusammenbringen, um sich über Vorschriften, Vergabepraxis und Herausforderungen auszutauschen. Dies würde es diesen Institutionen ermöglichen, Überschneidungen zu erkennen und Doppelungen zu reduzieren.
Sicherstellung, dass Reformen auf allen Regierungsebenen gut kommuniziert werden und die Umsetzungsfähigkeit auf den unteren Regierungsebenen gewährleistet ist, um Umsetzungslücken zu vermeiden.
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[53] Vergabeblog (2017), UVgO: Umsetzung in Bund und Ländern, http://www.vergabeblog.de/2017-08-16/uvgo-umsetzung-in-bund-und-laendern/ (accessed on 13 February 2018).
[41] Von Engelhardt, B. (2015), The transposition of the new EU public procurement directives in Germany, presentation at the Single Market Forum, Rome, http://www.politicheeuropee.gov.it/files/Roma_150213_Benjamin%20von%20Engelhardt.pdf.