En este capítulo se analiza la estructura de la gobernanza de la función de contratación pública en el Estado de México. Se incluye la organización del proceso, los actores principales, así como el marco normativo e institucional. También se abordan los mecanismos de coordinación y de comunicación para facilitar la buena gobernanza de dicha función. Asimismo, se abordan los enfoques actualmente empleados para involucrar a la proveeduría y a la comunidad empresarial con el propósito de entender los mercados y facilitar su planeación y participación en oportunidades de licitación. Finalmente, se evalúa la utilización de mejores estándares regulatorios, particularmente aquellos relacionados con la consulta pública al momento de reformar las reglas de contratación.
Contratación Pública en el Estado de México
1. Gobernanza de la función de contratación pública en el Estado de México
Resumen
1.1. Estructura de contratación y gobernanza
25% del presupuesto total de MXN 291 059 millones para el Estado de México, es decir MXN 71 968 millones, fue asignado a la contratación pública en 2019. La Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de México (LOAPEM) establece que el gobierno del estado llevará a cabo sus funciones a través de las dependencias del ejecutivo y organismos auxiliares. Existen 16 secretarías que integran la administración central; por su parte, los órganos auxiliares están conformados por entidades descentralizadas, empresas paraestatales y fideicomisos públicos.
La Ley de Contratación Pública del Estado de México y Municipios (LCPEMyM) establece que las 16 secretarías mencionadas pueden llevar a cabo operaciones relacionadas con la contratación pública a través de sus Unidades Administrativas y de la Dirección General de Recursos Materiales (DGRM) de la Secretaría de Finanzas, mientras que los 90 organismos auxiliares, incluyendo 84 organismos descentralizados, tres fideicomisos públicos, una empresa de participación estatal y dos asociaciones civiles llevan a cabo sus propias actividades de contratación, a menos que se haya firmado un acuerdo con la Secretaría de Finanzas para la adquisición de bienes o servicios específicos a través de la DGRM.
La mayor parte de las contrataciones para la administración central (las secretarías) están centralizadas en la Secretaría de Finanzas, cuyas atribuciones con respecto a la contratación pública son las siguientes:
Registrar y normar los actos y contratos de los que resulten derechos y obligaciones para el gobierno del estado;
Adquirir los bienes y servicios que requiera el funcionamiento del poder ejecutivo del estado, con recursos federales o estatales;
Proveer oportunamente a las dependencias del ejecutivo de los elementos y materiales de trabajo necesarios para el desarrollo de sus funciones;
Administrar, controlar y vigilar los almacenes generales del gobierno del estado;
Hacer efectivas las garantías otorgadas bajo cualquier modalidad a favor del gobierno del Estado de México, mediante los procedimientos previstos en las disposiciones legales y reglamentarias aplicables.
Además, la Secretaría de Finanzas es la encargada de elaborar las políticas relativas a la contratación pública y de emitir reglamentación aplicable en toda la administración pública del estado, tales como las Políticas, Bases y Lineamientos en Materia de Adquisiciones, Enajenaciones, Arrendamientos y Servicios de las Dependencias y Organismos Auxiliares y Tribunales Administrativos del Poder Ejecutivo del Estado de México (POBALINES). También tiene la atribución de interpretar la normatividad de la materia. En 2018, la Secretaría de Finanzas estableció 246 contratos para la compra de bienes por un valor estimado de MXN 6 560 millones, y 159 contratos para adquirir servicios por un valor estimado de MXN 7 274 millones. La Secretaría de Finanzas ejecuta los planes anuales de adquisiciones y centraliza la compra de bienes y servicios necesarios para la mayoría de las secretarías, tales como impresión de documentos, uniformes, útiles escolares, productos alimenticios, servicios de seguridad, arrendamiento de vehículos, servicios profesionales, servicios de tecnologías de la información y comunicación, y servicios relacionados con convenciones y eventos. Estas adquisiciones deben llevarse a cabo ya sea mediante adjudicación directa (cuando el valor del contrato no supera los MXN 500 mil), invitación restringida (cuando el valor del contrato oscila entre MXN 500 001 y 1.5 millones) o licitación pública (cuando el valor del contrato es mayor a MXN 1.5 millones).
La Secretaría de Finanzas también puede celebrar acuerdos con organismos auxiliares y con municipios para incluirlos en contrataciones centralizadas. La participación de organismos auxiliares en esta modalidad varía y con frecuencia depende del bien o servicio que se busque adquirir; por ejemplo, todos los organismos auxiliares participan en la contratación centralizada de servicios de telefonía. En 2018, la Secretaría de Finanzas celebró 52 acuerdos con 27 organismos descentralizados y un órgano autónomo para llevar a cabo sus procedimientos de adquisición de bienes y servicios, y sumarlos a contratos vigentes de servicios de impresión y fotocopiado, combustible, servicios de limpieza, seguridad, seguros (de vida, vehículos, bienes inmuebles), servicios de telefonía e internet, administración de recursos humanos, y arrendamiento de vehículos. En 2019, se firmaron 87 acuerdos con 42 organismos descentralizados y un órgano autónomo. Sin embargo, únicamente 46.6% del valor de contratación que el estado llevó a cabo está centralizado. Además, ningún municipio ha firmado un acuerdo para unirse al esquema centralizado de adquisiciones.
En 2018, los organismos auxiliares con los presupuestos más altos para contratación fueron: el Instituto de Salud del Estado de México (ISEM), con MXN 10 254 millones (3.5% del presupuesto total); el Instituto de Seguridad Social del Estado de México y Municipios (ISSEMYM), con MXN 9 125 millones (3.1% del presupuesto total); y Servicios Educativos Integrados al Estado de México (SEIEM), con MXN 4 307 millones (1.5% del presupuesto total).
Por otro lado, las diferentes secretarías generalmente llevan a cabo algunas contrataciones directamente a través de sus unidades administrativas. Estas adquisiciones se conocen como contratos pedidos y no deben exceder los MXN 570 mil. Los contratos pedidos son el resultado de la evolución de una práctica anterior llamada compras solidarias, que buscaba beneficiar a las pymes y a empresas mexiquenses en los procesos de contratación.
La siguiente tabla describe el papel que juegan diferentes instituciones del gobierno del estado en cada una de las fases del ciclo de contratación pública.
Tabla 1.1. Participación de diferentes instituciones del gobierno del estado en el ciclo de contratación pública
Fuente: Información proporcionada por el Gobierno del Estado de México.
La Secretaría de la Contraloría (SECOGEM) es la institución de control interno y auditoría del gobierno y, como tal, audita las actividades relacionadas con la contratación pública. En caso de faltas administrativas, la SECOGEM puede aplicar sanciones administrativas a servidores públicos por faltas no graves, mientras que, para faltas graves, se remite el expediente al Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de México (TJAEM).
1.1.1. El gobierno del Estado de México debe ser capaz de demostrar el valor agregado del esquema de contratación centralizada (así como de otras estrategias o herramientas de contratación que se implementen en el futuro) ante los diferentes actores involucrados
Durante la misión de investigación, diferentes entidades informaron al equipo de la OCDE que a veces necesitan llevar a cabo pequeñas adquisiciones de manera directa para sobrellevar los retrasos de la Secretaría de Finanzas respecto a las licitaciones y la entrega de materiales imprescindibles para la operación diaria. Por otro lado, la Secretaría de Finanzas sostiene que las interacciones entre la DGRM y las áreas usuarias son ágiles. Por ejemplo, si la DGRM encuentra que los expedientes enviados por las áreas requirientes de una compra están incompletos, les solicitará la información faltante mediante oficio o el Sistema Integral de Contratación y Administración Patrimonial del Estado de México (SICAPEM). Estas percepciones contrastantes podrían minar la lógica fundamental de la contratación centralizada, que consiste en agregar demanda para tener acceso a mejores precios, entre otras cosas. Algunas entidades indicaron que preferirían un esquema descentralizado de contratación ya que encuentran poco valor agregado por parte de la Secretaría de Finanzas.
En efecto, para los usuarios, el valor de un sistema centralizado de adquisiciones depende de diferentes factores. La forma en la que se acumulan los beneficios para las entidades públicas que se apoyan en una central de compras (Central Purchasing Body, CPB en inglés), en este caso la Secretaría de Finanzas, determinará su aceptación y apoyo (véase la Gráfica 1.1).
Gráfica 1.1. Factores que determinan el atractivo de un sistema centralizado de adquisiciones
Fuente: (OECD, 2011).
Uno de los principales retos del gobierno del Estado de México es demostrar que, para las secretarías y los organismos auxiliares, es conveniente apoyarse en la Secretaría de Finanzas para llevar a cabo sus contrataciones. La conveniencia podría demostrarse con el acceso a mejores precios y calidad de bienes y servicios, procedimientos simplificados, mayor certidumbre, y menor cantidad de inconformidades por parte de los licitantes, así como la habilidad de proporcionar conocimientos expertos para aprovechar estratégicamente la contratación pública.
Con base en los servicios que proporciona la Secretaría de Finanzas en su calidad de central de compras, el gobierno estatal debe identificar claramente cuál es el valor agregado de la contratación centralizada, diseñar una estrategia para desarrollarlo, y comunicarlo. Por ejemplo, si uno de los valores agregados será el acceso a costos reducidos, el gobierno del estado podría desarrollar una metodología para medir los ahorros derivados del esquema centralizado. Asimismo, por ejemplo, si la Secretaría de Finanzas fuese a demostrar su valor agregado proporcionando consejo a unidades usuarias respecto a la gestión de la fase de pre-licitación (es decir, a la planeación de contrataciones y determinación de necesidades), tendría que crear una fuerza laboral de profesionales en contratación con la experiencia necesaria. Ciertamente, la Secretaría de Finanzas podría tener ya oportunidades de demostrar su valor agregado. Podría, por ejemplo, trabajar con sus unidades usuarias para ilustrar cómo los análisis de mercado moldean las estrategias de contratación para crear valor.
De forma similar, si el Estado de México adoptase otras estrategias y herramientas de contratación, debería quedar claro que estas representarían beneficios para los diferentes actores involucrados con el fin de desarrollar respaldo. Por ejemplo, el estado se encuentra en discusiones para desarrollar una reforma que permita la implementación de contratos marco y, de hecho, durante la misión de investigación, el equipo de la OCDE encontró que el gobierno del estado podría crear conciencia sobre los beneficios de los contratos marco para facilitar su aceptación por parte de las autoridades contratantes y promover una reforma potencial.
Actualmente, la Secretaría de Finanzas socializa los beneficios del esquema centralizado de contratación de manera más ad hoc mediante reuniones con los coordinadores administrativos de las secretarías y organismos auxiliares que participan en las adquisiciones centralizadas. Estas reuniones se desarrollan conforme a una agenda y son útiles para comunicar directrices y decisiones tomadas desde la DGRM. Por ejemplo, a inicios de 2020, la reunión consistió en comunicar las decisiones derivadas de las medidas de austeridad a aplicarse en toda la administración pública estatal, incluyendo la contratación centralizada de servicios de impresión y comunicación móvil, así como el arrendamiento de vehículos. Las sesiones podrían aprovecharse para obtener retroalimentación de los coordinadores administrativos sobre contrataciones centralizadas previas, así como para identificar oportunidades para procesos más ágiles y las acciones que deben tomarse tanto por la DGRM como por las áreas usuarias. De igual forma, representan un canal ya establecido para comunicar los méritos de la contratación centralizada.
Sin embargo, los coordinadores administrativos son únicamente intermediarios entre las áreas usuarias y la DGRM. Por lo tanto, el gobierno del Estado de México podría ser más proactivo al comunicar los beneficios potenciales del esquema centralizado a las áreas usuarias y demás actores involucrados, incluyendo a los proveedores, las cámaras empresariales, los municipios (para que estén más dispuestos a celebrar acuerdos para participar en adquisiciones centralizadas), y al público en general. Esto se podría hacer, por ejemplo, mediante un informe anual (o incluso informes periódicos a lo largo de un año) que se enfoque específicamente en el valor agregado de la contratación centralizada.
Mejorar los resultados obtenidos del esquema centralizado requiere un fuerte liderazgo institucional. Si la contratación ha de considerarse como actividad estratégica, será necesario que los órganos de gobierno operen bajo un mandato claro y la voluntad política esté alineada. Por ejemplo, el gobierno estatal debe promover reformas para eliminar obstáculos al adoptar mejoras (por ejemplo, la posibilidad de participar en contratos marco y el establecimiento de mecanismos alternativos de solución de controversias) y facilitar fondos para mejorar la contratación electrónica; pero, sobre todo, los funcionarios de gobierno deberán comprender que estas reformas valen el esfuerzo y, que de implementarse correctamente, podrán generar ahorros a largo plazo que compensarán los costos de corto plazo.
La OCDE ha identificado ciertos factores críticos en las organizaciones de adquisición centralizada exitosas que generan ahorros. Primero: es importante que las centrales de compras cuenten con un mandato claro para operar. Dicho mandato puede ser amplio o limitado, pero debe ser claro. Segundo: las buenas relaciones, tanto con los usuarios como con los proveedores, son importantes para generar confianza en las operaciones de la central de compras que, a su vez, son importantes para motivar la participación en las licitaciones. Tercero, y en relación con el segundo factor: es relevante obtener términos y productos favorables, para así crear legitimidad y lealtad hacia los sistemas centralizados de adquisición establecidos. Específicamente, mientras más interesadas estén las unidades contratantes en usar los servicios de las centrales de compras, más atractiva se vuelve la competencia por contratos para los proveedores potenciales. Puesto que la cantidad promedio de ofertas en las licitaciones del Estado de México es bastante baja (2.35 en 2018), esto es particularmente importante para la Secretaría de Finanzas. En efecto, las competencias y el comportamiento de las centrales de compras son elementos clave para tener éxito.
A diferencia de lo que sucede en estados como Nuevo León, donde las obras públicas pasan por un proceso de centralización similar al que se lleva a cabo para bienes y servicios, en el Estado de México la contratación de obra pública no está centralizada. Esto puede deberse a que el esquema centralizado para bienes y servicios aún debe demostrar su valor agregado. En todo caso, la experiencia de la contratación centralizada de bienes y servicios sería útil para evaluar si, en un futuro cercano, el Estado de México querría también centralizar la contratación de obra pública y, de ser así, sentar las bases necesarias para hacer que el sistema sea atractivo para los usuarios y los potenciales licitantes.
1.2. El marco normativo para la contratación pública en el Estado de México
1.2.1. El Estado de México debe permitir una revisión del marco normativo para contrataciones públicas para actualizarlo e incorporar innovaciones que incrementarían los niveles de eficiencia y de confianza
El artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) establece el principio de que la adquisición de bienes y servicios debe llevarse a cabo mediante licitaciones públicas para obtener los mejores términos sobre el precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Los principios establecidos en la CPEUM quedan posteriormente detallados en un compendio de instrumentos normativos aplicables a contrataciones ejercidas con fondos federales o estatales.
En este contexto, las entidades federativas en México siguen un marco legal doble; uno, relativo a la adquisición de bienes y servicios, y el otro, a las obras públicas, dependiendo del origen del financiamiento (recursos federales o estatales). Tal y como se puede ver en la Gráfica 4.2, 70% del gasto en contrataciones públicas en México se efectúa a nivel subnacional (ya sea estatal o municipal). La adquisición de bienes y servicios financiada con recursos federales (muy común, por ejemplo, en el sector salud) está sujeta a leyes federales, sobre todo, a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y a su respectivo Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. Asimismo, la contratación de obra pública financiada con recursos federales (muy común, por ejemplo, en el sector educativo) también está sujeta a leyes federales, sobre todo a la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM), y su Reglamento de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas. Estas normas federales se aplican aun cuando exista una mezcla de recursos que financien la contratación, siempre y cuando se incluyan recursos federales, sin importar el monto.
Por otra parte, la adquisición de bienes y servicios financiada por el estado o un municipio se rige por la Ley de Contratación Pública del Estado de México y Municipios (LCPEMyM), y el Reglamento de la Ley de Contratación Pública del Estado de México y Municipios. De la misma manera, las obras públicas contratadas exclusivamente con fondos estatales o municipales se rigen por el Código Administrativo del Estado de México, Libro Décimo Segundo de la Obra Pública. Las siguientes son algunas de las demás leyes aplicables a las contrataciones financiadas con recursos estatales o municipales:
Constitución Política del Estado Libre y Soberano de México: el artículo 129 reitera el Art. 134 de la CPEUM, estableciendo el deber de asegurar las mejores condiciones para el Estado en términos de precio, calidad, financiamiento, oportunidad, y otras circunstancias aplicables.
LOAPEM: regula la organización y las funciones de la administración central y de los organismos auxiliares. También establece el esquema centralizado de adquisición de bienes y servicios, y determina las facultades relativas de la Secretaría de Finanzas.
Código Financiero del Estado de México y Municipios: regula las actividades financieras del Estado de México y sus municipios, incluyendo la recaudación, la administración y el uso de fondos públicos, así como la transparencia y publicación de información financiera relacionada con el presupuesto, la ejecución, la evaluación, y la rendición de cuentas.
Presupuesto de Egresos del Gobierno del Estado de México: se publica cada año para asignar presupuesto a las instituciones y a los programas del estado.
POBALINES: establece los lineamientos para cumplir con la LCPEMyM y proporciona información detallada sobre cómo llevar a cabo procedimientos de contratación.
Además de estas leyes y reglamentos, existe un grupo de reglas que establecen normas y estándares éticos aplicables a los funcionarios de contratación. Estas quedarán descritas más ampliamente en el Capítulo 4 y son básicamente las siguientes:
Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de México y Municipios.
Código de Ética de los Servidores Públicos del Poder Ejecutivo del Gobierno del Estado de México y sus Organismos Auxiliares.
Protocolo de actuación de los servidores públicos que intervienen en las contrataciones públicas, prórrogas, el otorgamiento de licencias, permisos, autorizaciones, concesiones y sus modificatorios nacionales como internacionales, el Protocolo de ahora en adelante.
Código de Conducta de la Secretaría de Finanzas.
Aunque recientemente se hayan reformado algunas de las leyes que conforman el marco regulatorio de la contratación pública, como por ejemplo, algunos artículos específicos de la LCPEMyM que fueron reformados mediante los decretos 496 (del 24 de agosto de 2015), 178 (del 20 de diciembre de 2016), 267 (del 15 de diciembre de 2017), y 11 (del 21 de diciembre de 2018), el marco regulatorio sigue siendo obsoleto y requiere de reformas significativas para modernizar la contratación pública y liberarla de restricciones que dificultan la eficiencia y la confianza. Por ejemplo, la LCPEMyM se publicó originalmente en mayo del 2013 y las POBALINES en diciembre del mismo año (su última reforma se llevó a cabo en agosto de 2017). Asimismo, el Libro Décimo Segundo de la Obra Pública del Código Administrativo del Estado de México se publicó el 2 de septiembre del 2003.
A pesar de las reformas recientes, algunas importantes oportunidades de mejora incluyen las siguientes:
Disposiciones específicas que permitan contratos marco y estrategias alternativas de contratación.
Eliminar las limitantes a la participación de licitantes internacionales para permitir mayor competencia.
Favorecer la contratación electrónica por encima de los procedimientos basados en papel.
Permitir y aclarar el uso de diferentes criterios de adjudicación (por ejemplo, oferta económica más ventajosa, Most Economically Advantageous Tender, o MEAT por sus siglas en inglés).
Actualizar la participación de testigos sociales en procedimientos de contratación.
Permitir el uso de mecanismos alternativos (por ejemplo, arbitraje, conciliación, etcétera) para la resolución de controversias con el propósito de ahorrar tiempo y recursos al gobierno del estado en caso de inconformidad (entre 2016 y 2018 se presentaron 51 inconformidades).
Considerando estas oportunidades, el Estado de México debe llevar a cabo una revisión exhaustiva del marco normativo de la contratación pública. La evaluación de la reglamentación después de un periodo de implementación deberá centrarse en determinar si se obtuvieron los resultados establecidos en la intervención normativa. Este es el principal propósito del análisis retrospectivo, y su aplicación sistemática se propone en la Recomendación del Consejo sobre Política y Gobernanza Regulatoria de la OCDE de 2012. En las Perspectivas de la OCDE sobre la Política Regulatoria 2015, se proporciona un conjunto de criterios de evaluación que podría conformar la base del marco de análisis (véase el Recuadro 1.1) (OECD, 2015a).
Recuadro 1.1. Principios para el establecimiento de un marco de evaluación
Criterios generales
Relevancia: ¿Los objetivos de política pública abordan los temas clave necesarios?
Efectividad: ¿La política fue adecuada y clave para abordar exitosamente las necesidades percibidas, así como los problemas específicos que la intervención se propuso solucionar?
Eficiencia: ¿Los resultados justifican los recursos invertidos?, o ¿los resultados podían haberse logrado con menos recursos? ¿Cuán coherentes y complementarias han sido las partes componentes de la intervención? ¿Hay lugar para la optimización?
Utilidad: ¿En qué grado corresponden los resultados obtenidos a los objetivos establecidos?
Criterios adicionales
Transparencia: ¿Hubo publicidad adecuada? ¿La información estuvo disponible en un formato adecuado y con un nivel de detalle apropiado?
Legitimidad: ¿Ha habido un efecto de adhesión?
Equidad e inclusión: ¿Los efectos se distribuyeron de manera justa entre todos los actores involucrados? ¿Hubo suficiente esfuerzo para proporcionar acceso adecuado y equitativo a la información?
Persistencia y sostenibilidad: ¿Cuáles son los efectos estructurales de la intervención de política pública? ¿Existe alguna relación de causa y efecto entre estos y la intervención de política pública? ¿Cuánto avance se ha logrado para alcanzar los objetivos de política pública?
Fuente: (OECD, 2015a).
Las metodologías utilizadas en los países miembros de la OCDE para evaluaciones regulatorias ex post generalmente están enfocadas en el logro de los objetivos de la política pública, las consecuencias no intencionales de una reglamentación, y la evaluación de costos y beneficios (véase la Gráfica 1.2).
Gráfica 1.2. Objetivos de la evaluación regulatoria ex post en países miembros de la OCDE y en países en vías de acceso a la organización
Notas: Los datos de los países de la OCDE se basan en la lista de los 34 países miembros en 2014 y la Unión Europea. Los datos relacionados con nuevos países miembros de la OCDE, y en vías de acceso en 2017, incluyen a Colombia, Costa Rica, Letonia y Lituania.
Fuente: (OECD, 2018a).
Durante el proceso de revisión normativa, el Estado de México debe evitar la sobrerregulación. Existe un delicado equilibrio entre flexibilidad y control. Las faltas a la integridad recientes a nivel nacional y estatal en México han llevado a la falsa creencia de que, a mayor reglamentación, definitivamente habrá menor corrupción. A decir verdad, el actual enfoque duro, basado en el cumplimiento, ha quizás limitado la capacidad de los funcionarios de contratación para obtener valor por dinero. Al revisar el marco regulatorio, el Estado de México debe considerar las cargas regulatorias impuestas a los funcionarios de contratación. Posteriormente, debe buscar controles con indicadores claros para evaluar la efectividad de la reglamentación.
1.2.2. El Estado de México podría aplicar estándares de calidad regulatoria, en particular, la consulta pública y el análisis del impacto ex ante, al momento de introducir reformas a las normas de contratación
La Recomendación sobre Contratación Pública 2015 de la OCDE, anima a los países adherentes a “elaborar, y seguir, un procedimiento normalizado para la introducción de cambios en el sistema de contratación pública. Dicho procedimiento deberá fomentar las consultas públicas, invitar a la formulación de comentarios por parte del sector privado y la sociedad civil, garantizar la publicación de los resultados de la fase de consultas y explicar las opciones elegidas, todo ello de modo transparente” (OECD, 2015b).
Además, la Recomendación sobre Política y Gobernanza Regulatoria de la OCDE propone a los adherentes: “Integrar el Análisis de Impacto Regulatorio (AIR) a las primeras etapas del proceso de diseño de políticas públicas para formular proyectos regulatorios nuevos. Identificar claramente las metas de política pública, y evaluar si es necesaria la regulación y de qué manera puede ser más efectiva y eficiente para alcanzar dichas metas” (OECD, 2012).
Los estándares de calidad regulatoria pueden tener varios beneficios puesto que someten a los gobiernos a la disciplina de establecer reglas con base en evidencias. Antes que nada, los estándares ayudan a los gobiernos, en conjunto con los actores relevantes involucrados, a evaluar el alcance con que una reglamentación aborda el problema de política pública a tratar. También dan indicios a los gobiernos sobre consecuencias potenciales no intencionales, y las alternativas para mitigar riesgos y costos. En particular, la consulta pública puede generar aceptación de las reformas y, por lo tanto, facilitar el cumplimiento por parte de los públicos objetivo. En conjunto con el AIR, estos instrumentos proporcionan información sobre los efectos redistributivos de los costos y beneficios de la reglamentación, permitiendo una distribución más justa. Finalmente, los estándares de calidad regulatoria promueven la transparencia del proceso de establecimiento de normas y evitan la captura, manteniendo ante todo el interés público.
Los procesos ex ante de análisis para propuestas regulatorias, tales como el AIR, aplicados a nuevas reglamentaciones o a reformas de normas ya existentes, pueden respaldar la capacidad gubernamental de asegurar que la reglamentación sea eficiente y efectiva en un mundo cambiante y complejo. Tal y como se ilustra en la Gráfica 1.3, todos los países miembros de la OCDE han adoptado alguna forma de AIR, sin embargo, su implementación exitosa ha representado un reto en lo administrativo y técnico.
Gráfica 1.3. Tendencias en la adopción de AIR en países de la OCDE
Notas: Con base en datos de 36 países y de la Comisión Europea.
Fuente: Resultados de las encuestas de 2014 y 2017 sobre indicadores regulatorios.
Recuadro 1.2. La Recomendación sobre Política y Gobernanza Regulatoria de la OCDE respecto al AIR
Adoptar prácticas de análisis de impacto ex ante que sean proporcionales a la trascendencia de la regulación e incluir análisis de costo-beneficio que tomen en cuenta el impacto de la regulación en el bienestar, sin dejar de lado los efectos económicos, sociales y medioambientales, incluidos los efectos distributivos en el tiempo, e identificar quién probablemente se beneficiará y quién asumirá los costos.
Un requisito de las políticas de análisis ex ante debería ser identificar la necesidad de una política pública en específico y el objetivo de la regulación, tales como la corrección de una falla del mercado, o la necesidad de proteger los derechos de los ciudadanos que justifique el uso de la regulación.
Las políticas de análisis ex ante deben contemplar formas alternas de abordar los objetivos de las políticas públicas, incluidas opciones regulatorias y no regulatorias para identificar y seleccionar el instrumento más adecuado o la combinación de instrumentos para alcanzar las metas de política. Siempre debe considerarse la opción de no actuar, o escenario de punto de partida. En la mayoría de los casos, el análisis ex ante deben identificar estrategias que probablemente arrojen el mayor beneficio neto para la sociedad, lo que abarca enfoques complementarios tales como la combinación de regulación, educación y estándares voluntarios.
Cuando los proyectos de regulación tengan efectos significativos, el análisis ex ante de costos, beneficios y riesgos debe ser cuantitativa en la medida de lo posible. Los costos regulatorios incluyen los costos directos (administrativos, financieros y de capital) y los indirectos (costos de oportunidad), independientemente de que sean sufragados por las empresas, los ciudadanos o los gobiernos. Cuando sea pertinente, los análisis ex ante deben arrojar descripciones cualitativas de los impactos que sean difíciles o imposibles de cuantificar, tales como la equidad, la justicia y los efectos distributivos.
En la medida de lo posible, el AIR debe ponerse a disposición del público, junto con la propuesta de regulación. El análisis debe prepararse de forma adecuada y en un periodo conveniente a fin de obtener retroalimentación de los actores interesados y apoyar la toma política de decisiones. Una buena práctica sería hacer uso del AIR como parte del proceso de consulta.
Las políticas de análisis ex ante deben apuntar a que la regulación mejore, en vez de impedir, la competencia y el bienestar de los consumidores, y a que, en la medida en que las regulaciones que obedecen a beneficios de interés público puedan afectar el proceso competitivo, las autoridades exploren formas para limitar los efectos adversos y contrastarlos cuidadosamente con las supuestas ventajas de la regulación. Ello implica investigar si los objetivos de la regulación no se pueden alcanzar a través de medios menos restrictivos.
Cuando lleven a cabo un análisis, los funcionarios deben:
Valorar los impactos económicos, sociales y medioambientales (en términos cuantitativos y monetarios, cuando sea posible), considerando los posibles efectos espaciales y de largo plazo;
Evaluar si mediante la adopción de instrumentos internacionales comunes se podrá hacer frente de manera eficaz a los problemas de política pública que se han identificado e impulsar la coherencia a nivel global, con una alteración mínima de los mercados nacionales e internacionales;
Evaluar el impacto en las pequeñas y medianas empresas y demostrar de qué manera se minimizan los costos administrativos y de cumplimiento;
El AIR debe contar con el apoyo de políticas claras, programas de capacitación, directrices y mecanismos de control de calidad para la recopilación y uso de datos. Debe integrarse en una etapa temprana de los procesos de desarrollo de políticas públicas, y ser respaldada dentro de las dependencias y en el centro del gobierno.
Fuente: (OECD, 2012).
La Ley para la Mejora Regulatoria del Estado de México y sus Municipios requiere a las secretarías y organismos auxiliares estatales y municipales llevar a cabo el AIR cuando desarrollan nuevas reglamentaciones o reforman normas vigentes que suponen costos de cumplimiento para el sector privado. De acuerdo con el Artículo 42, los AIR deben incluir los siguientes elementos:
Una exposición sucinta de las razones que generan la necesidad de crear nuevas reglamentaciones, o bien, reformarlas;
alternativas que se tomaron en cuenta para arribar a la propuesta de crear o reformar las regulaciones de que se trate;
problemas que la actual regulación genera y cómo el proyecto de nueva reglamentación o su reforma plantea resolverlos;
posibles riesgos que se correrían de no emitir las reglas propuestas;
fundamento jurídico que da sustento al proyecto y la congruencia de la reglamentación propuesta con el ordenamiento jurídico vigente;
beneficios que generaría la reglamentación propuesta;
identificación y descripción de los trámites eliminados, reformados y/o generados con la reglamentación propuesta;
recursos para asegurar el cumplimiento con la reglamentación; y
la descripción de los esfuerzos de consulta pública previa, llevados a cabo para generar la regulación o propuesta regulatoria, así como las opiniones de los particulares que hayan sido recabadas.
De la misma manera, el Artículo 45 establece que la Comisión Estatal de Mejora Regulatoria (CEMER) debe publicar las propuestas regulatorias junto con sus AIR correspondientes, más todas las opiniones y comentarios expresados por los actores involucrados durante la consulta pública, cuya duración no debe ser menor a 20 días.
El enfoque establecido por ley está alineado con las prácticas internacionales respecto a los costos de cumplimiento para el sector privado. En efecto, las nuevas normas de contratación pública, o las reformas a las ya existentes, probablemente tendrán un impacto en este sector, en particular, en participantes potenciales en procesos de licitación. Sin embargo, aunque se considera que dichos procesos tienen un costo de cumplimiento para el sector privado, cuando del caso específico de las normas de contratación pública se trata, el Estado de México también puede considerar el costo potencial para el sector público en sí. Por ejemplo, una reforma para hacer obligatoria la tramitación electrónica del registro al padrón de proveedores, podría no tener costos para los licitantes, más bien generaría ahorros, pero seguramente implicaría costos directos para el gobierno en términos de mejorar el trámite actual. Por lo tanto, las buenas prácticas indican que, considerando los costos y beneficios potenciales para los sectores privado y público, el Estado de México debe aplicar estándares de calidad regulatoria a las nuevas normas de contratación o a las reformas a las ya existentes.
Con base en esta recomendación, las autoridades contratantes en general, y en particular la DGRM de la Secretaría de Finanzas, en su calidad de central de compras del gobierno del estado, deben trabajar en conjunto con la CEMER para desarrollar sus capacidades en la aplicación de estándares de calidad regulatoria. Por ejemplo, al establecer nuevas normas de contratación o llevar a cabo reformas de las ya existentes, la DGRM debe considerar pre-requisitos básicos para una buena consulta pública, tales como los previstos por la Comisión de Productividad de Australia (véase el Recuadro 1.3).
Recuadro 1.3. Pre-requisitos identificados por la Comisión de Productividad de Australia para un buen proceso de consulta
Establecer los objetivos de la consulta. Los objetivos claros contribuyen a identificar el público objetivo y seleccionar el método adecuado de consulta para ayudar en el análisis.
Los actores involucrados deben estar claramente identificados. Particularmente, el público objetivo puede ser más amplio que los afectados directamente, o aquellos que tienen algún interés conocido.
Se puede necesitar el involucramiento de otras secretarías o agencias.
Determinar los métodos de consulta.
Considerar la naturaleza y la formulación de las preguntas incluidas en los documentos por escrito de una consulta.
Gestionar los riesgos de la consulta. Pueden necesitarse acciones para mitigar riesgos tales como bajo nivel de participación, o una mala presentación de temas complejos que pueden ser demasiado difíciles de comprender.
Fuente: (OECD, 2008).
La DGRM también podría considerar las siguientes preguntas al prepararse para adoptar estándares de calidad regulatoria en las reformas a la contratación pública:
¿Cuándo debe aplicar, específicamente, el proceso estándar para consultar reformas a las normas de contratación con actores externos? Por ejemplo, cuando se emiten las nuevas reglas de contratación, o si se lleva a cabo una reforma a las ya existentes y esto implica costos para el sector público o el privado.
¿Quién estará a cargo del proceso estándar de calidad regulatoria para las reglas de contratación? Sería aconsejable designar una dirección específica para que funja como enlace con la CEMER y asuma este papel.
¿Qué tipo de reglas de contratación estarían sujetas al proceso de calidad regulatoria? Por ejemplo, ¿serían todas las que se emitirán relacionadas con la contratación, o solo las modificadas, con costos de cumplimiento para empresas y ciudadanos?
¿Qué tipo de análisis deben redactarse para lanzar propuestas regulatorias para la contratación?
¿Dónde y cuándo deben publicarse las propuestas regulatorias para la contratación y sus AIR o análisis? Por ejemplo, ¿en el sitio web de la Secretaría de Finanzas, o en un sitio creado especialmente para el proceso de calidad regulatoria?
Considerando el requisito legal mínimo de 20 días, ¿cuánto tiempo debe durar una consulta pública? Por ejemplo, un periodo extendido de consulta podría ser adecuado para reformas mayores a la contratación.
¿Por qué medio o medios van a enviar sus comentarios los actores involucrados? Puede ser en línea, o en persona, incluyendo herramientas tecnológicas de información y comunicación para las consultas. Por ejemplo, vía correo electrónico, en un sitio web gubernamental, mediante una plática virtual, o en redes sociales. La DGRM podría utilizar como modalidades de consulta grupos consultivos o comités de preparación; reuniones para consultas formales e informales con ciertos grupos; y grupos de enfoque.
¿Cómo y cuándo proporcionará la DGRM retroalimentación sobre los comentarios recibidos por parte de los actores involucrados?
¿Qué debe incluir un informe de consulta pública regulatoria? Idealmente, retroalimentación respecto de los comentarios recibidos, indicando la aportación considerada, las explicaciones sobre las opciones seleccionadas, y en caso de ser aplicable, la nueva versión de la propuesta regulatoria.
¿En dónde podrían encontrar el informe sobre la consulta pública regulatoria los actores involucrados? Podría ser en el sitio web de la Secretaría de Finanzas o en un sitio creado especialmente para el proceso de calidad regulatoria.
¿De qué manera la DGRM publicitará la(s) nueva(s) reglamentación(es) emitidas y la fecha de su entrada en vigor? Para informar a los actores pertinentes, sería aconsejable incluir en el proceso interno la obligación de diseñar una estrategia de comunicación para la nueva reglamentación de contratación que se va a emitir o reformar.
A pesar de que existen diferentes métodos para hacer una consulta sobre reglamentación de contratación pública, las buenas prácticas indican que deben ser incluyentes y permitir la retroalimentación de una amplia gama de actores. Alemania, por ejemplo, organiza tales procesos de consulta mediante comités de contratación pública (Véase el Recuadro 1.4).
Recuadro 1.4. Consulta para legislación sobre contratación pública en Alemania
Los comités de contratación pública son un elemento único del marco alemán de contratación pública. Estos órganos fungen como foros para los actores involucrados a nivel federal, Länder y municipal para contribuir en la redacción de la legislación sobre contratación. Los miembros de los comités incluyen representantes del sector público (ministerios federales, ministerios a nivel Länder y asociaciones municipales o Kommunale Spitzenverbände), del sector privado, de las cámaras de la industria y del comercio, y de los sindicatos. El propósito principal de este enfoque basado en comités es recabar las preocupaciones de los diferentes actores involucrados. Mientras que el Ministerio Federal para Asuntos Económicos y Energía (BMWi) es el principal órgano responsable del desarrollo de la política de contratación y de elaborar la legislación primaria en Alemania, los comités de contratación elaboran la legislación terciaria. Los comités de contratación han sido criticados por su falta de legitimidad democrática, sin embargo, han permitido la integración de intereses empresariales y de otros actores en las normativas aplicables a los contratos.
Fuente: (OECD, 2019).
Respecto al análisis de impacto ex ante, el Estado de México podría explorar un enfoque simplificado, más sencillo y fácil de implementar que un AIR completamente desarrollado, concentrándose en los impactos específicos que surgen de la reglamentación sobre contratación, como los generados para las pymes. Por ejemplo, la provincia de Columbia Británica (BC), en Canadá, adoptó una lista de comprobación de criterios regulatorios (Regulatory Criteria Checklist, RCC) que llegó a remplazar el AIR en 2001 e incorporó una perspectiva para pequeñas empresas en 2007. La Mesa de Pequeñas Empresas (Small Business Roundtable) buscó incorporar este importante sector puesto que la mayoría de las empresas en Columbia Británica encajan en esta categoría (aproximadamente 83%). Preguntas como ¿el beneficio para el gobierno o para actores externos compensa el incremento al costo para las pequeñas empresas y aquellos que deben cumplir?, ¿se ha hecho un mapeo de procesos de negocios para optimizar los requisitos y reducir el tiempo necesario de cumplimiento para las pequeñas empresas?, ¿las pequeñas empresas han tenido la oportunidad de observar y comentar los requisitos propuestos?, ¿se ha reducido el tiempo necesario para el cumplimiento por parte de las pequeñas empresas?, y ¿el cumplimiento se puede llevar a cabo con los recursos existentes de las pequeñas empresas?, demuestran que las pequeñas empresas deben ser consideradas por los reguladores al momento de redactar e introducir nuevas reglas (Garcia Villarreal, 2010).
Recuadro 1.5. Lista de comprobación de criterios regulatorios de Columbia Británica, Canadá
La RCC está compuesta por 11 diferentes categorías con sus preguntas respectivas:
A) La responsabilidad inversa está justificada:
¿El alcance del problema de política pública ha sido evaluado?
¿Es necesaria una intervención gubernamental para abordar el problema?
B) Análisis costo-beneficio:
¿El beneficio para el gobierno o para actores externos compensa el incremento al costo para las pequeñas empresas y aquellos que deben cumplir?
C) Análisis competitivo:
¿El impacto de los requisitos sobre la competitividad económica de Columbia Británica ha sido evaluado?
¿Los requisitos se han comparado con los de otras jurisdicciones relevantes?
D) Diseño simplificado:
¿Los requisitos evitan o eliminan la duplicidad o la superposición con requisitos del gobierno federal o local, o con aquellos de otras secretarías?
¿Se ha hecho un mapeo de procesos de negocios para simplificar los requisitos y reducir el tiempo necesario para el cumplimiento de las pequeñas empresas?
E) Principio de sustitución:
¿Se eliminará un requisito regulatorio por cada requisito regulatorio nuevo que sea agregado por la legislación o reglamentación?
F) Diseño basado en resultados:
¿El diseño refleja el compromiso del gobierno con requisitos regulatorios basados en resultados y utilicen evidencia científica?
G) Desarrollo transparente:
¿Los requisitos son transparentes para propósitos de fácil acceso, comprensión y cumplimiento?
¿Las pequeñas empresas han tenido la oportunidad de ver y comentar los requisitos propuestos?
H) Tiempos y costos de cumplimiento:
¿Se ha reducido el tiempo necesario para el cumplimiento de las pequeñas empresas?
¿El cumplimiento puede ocurrir con los recursos existentes de pequeñas empresas?
¿Se han establecido estándares de servicio gubernamentales?
I) Lenguaje claro:
¿Los requisitos están redactados en un lenguaje claro y de una manera que facilite el cumplimiento?
J) Comunicación sencilla:
¿Se comunicará este cambio?
¿Se puede describir en menos de una página?
K) Revisión de vigencia / Principio de vencimiento:
¿Se ha determinado una fecha para revisar los requisitos y asegurar una relevancia continua?
¿La legislación o reglamentación contiene una cláusula de vigencia respecto del vencimiento de los requisitos?
Fuente: Garcia Villarreal, 2010.
1.3. Coordinación y comunicación
1.3.1. El gobierno del Estado de México debe mejorar la coordinación y la comunicación del esquema centralizado de contratación concientizando sobre el papel que juega cada institución para lograr que tenga éxito
Un defecto común de los sistemas centralizados de contratación, en particular de los emergentes, es la falta de una definición clara de roles, situación que merma la coordinación, no solamente para la central de compras, sino para todos los actores involucrados, incluyendo los usuarios. Sin papeles claros y cada institución asumiendo su responsabilidad para tener éxito, el esquema puede convertirse en un “juego de culpar al otro” donde los usuarios culpan a la central de compras por no responder y ser lenta, la central de compras culpa a los usuarios de entregar expedientes incompletos o información errónea, la tesorería (la unidad que paga a los proveedores) culpa a la central de compras por recibir carpetas incompletas al momento de procesar pagos, y la central de compras culpa a la tesorería de exceso de formalidad, etcétera. Al final, son los ciudadanos que necesitan los servicios públicos quienes sufren por tal falta de coordinación, al igual que los proveedores porque no reciben sus pagos a tiempo.
Por lo tanto, el gobierno del Estado de México debe reforzar la idea de que el esquema centralizado solo tendrá éxito y producirá los beneficios buscados si todas las partes asumen sus responsabilidades. Actualmente, no existen muchos mecanismos de coordinación que promuevan esta concientización. Uno de ellos, descrito anteriormente, consiste en celebrar las reuniones entre la Secretaría de Finanzas y los coordinadores administrativos de las secretarías y organismos auxiliares.
Otro mecanismo de coordinación y consistencia de actividades de contratación son los dictámenes sobre especificaciones de bienes y servicios en particular. Estos instrumentos se administran desde una oficina central para promover la consistencia en la adquisición de bienes y servicios en toda la administración pública. El siguiente cuadro indica qué bienes y servicios están sujetos a tales dictámenes y cuáles oficinas centrales están a cargo. Las secretarías y organismos auxiliares que adquieran tales bienes y servicios directamente deben obtener primero un dictamen del área correspondiente.
Tabla 1.2. Bienes y servicios sujetos a dictámenes de aprobación ex ante y áreas centrales a cargo
Fuente: Información proporcionada por la Secretaría de Finanzas.
En promedio, se procesan 16 dictámenes al mes. Una vez emitidos por el área correspondiente, la DGRM los revisa de manera cuantitativa.
Otro mecanismo de coordinación y comunicación son los Comités de Adquisiciones y Servicios (CAS). Estos comités son cuerpos colegiados que apoyan a la Secretaría de Finanzas y a otras instituciones para la integración de los procedimientos de adquisiciones de bienes y servicios. A diferencia del régimen federal, donde la función principal de los CAS es revisar y aprobar excepciones a la licitación pública, en el Estado de México tienen las siguientes funciones, con base en la LCPEMyM y sus lineamientos:
Participar en los procesos de licitación, invitación restringida y adjudicación directa, incluidos los que tengan que desahogarse bajo la modalidad de subasta inversa, hasta dejarlos en estado de dictar el fallo correspondiente;
emitir los dictámenes de adjudicación;
dictaminar sobre la procedencia de los casos de excepción al procedimiento de licitación pública;
analizar y evaluar las propuestas técnicas y económicas presentadas dentro del procedimiento de adquisición;
solicitar asistencia técnica, cuando así se requiera, a las cámaras de comercio, de industria, de servicios o de las confederaciones que las agrupan, colegios profesionales, instituciones de investigación, o entidades similares;
implementar acciones que considere necesarias para el mejoramiento del procedimiento de adquisición; y
crear subcomités y grupos de trabajo de orden administrativo y técnico que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Los miembros de los CAS establecidos en la Secretaría de Finanzas son los siguientes:
El titular del área a cargo de la administración de las contrataciones de la administración central, es decir la DGRM;
un representante del área financiera de la Secretaría;
un representante de cada dependencia o unidad administrativa interesada en la adquisición de los bienes o contratación del servicio;
un representante de la Consejería Jurídica1;
un representante del Órgano Interno de Control (OIC); y
un secretario ejecutivo, nombrado por el presidente del CAS, en este caso, el titular de la DGRM.
La membresía de los CAS de organismos auxiliares es similar al de la Secretaría de Finanzas. En estos organismos auxiliares, en lugar de la DGRM, preside el titular de la Coordinación Administrativa, y también se incluye a los representantes de las unidades financiera y jurídica, del OIC, y de la unidad usuaria (por ejemplo, la unidad que solicita la adquisición).
A pesar de la existencia de los mecanismos anteriormente descritos (reuniones ad hoc de la Secretaría de Finanzas con coordinadores administrativos, aprobación ex ante de dictámenes, y los CAS) para facilitar la coordinación y la comunicación, todos tienen funciones limitadas que no siempre están claramente ligadas al manejo estratégico del esquema centralizado de contratación.
El Estado de México se beneficiaría de la creación de un grupo de alto nivel (por ejemplo, un grupo intersecretarial, un comité, etcétera) para involucrar a todos los actores relevantes en el manejo estratégico del esquema centralizado de contratación, desarrollar apropiación, comunicar los beneficios, y asignar roles claros a desempeñar para lograr los objetivos de todo el gobierno. Este grupo de alto nivel podría trabajar mediante comités técnicos al involucrar personal operativo e incluso a actores externos (por ejemplo, proveedores), para abordar las principales preocupaciones, reformas y retos relacionados con el esquema centralizado de contratación. Estos mecanismos reiterarían la idea de que el éxito de la contratación centralizada recae no solo en la Secretaría de Finanzas, sino también en el compromiso de todos los actores involucrados. Asimismo, promoverían una nueva percepción de la contratación pública como actividad estratégica para el logro de objetivos de política pública, más allá de ser una mera función administrativa.
1.4. Enfoques actuales sobre el involucramiento con los mercados
El involucramiento con los mercados se refiere a un proceso que permite, en todas las fases del ciclo de contratación, que los contratantes públicos comuniquen las necesidades institucionales y los requerimientos a los proveedores, discutan de manera abierta y transparente posibles soluciones, promuevan la innovación en el diseño y la oferta de las mismas, y entiendan la capacidad, el potencial y las tendencias del mercado. Los gobiernos, y particularmente las centrales de compras, deben tener una comprensión robusta del tamaño, la composición y la naturaleza de sus mercados de suministros, estando siempre al tanto de cambios e ideas, así como de tecnologías emergentes que puedan contribuir a obtener mejores resultados.
El involucramiento con los mercados no solo puede complementar la investigación y el análisis de mercado o proporcionar una mejor perspectiva de las tendencias del mismo, sino también traer múltiples beneficios, tales como (Oficina de Contratación Gubernamental de Nueva Zelanda, 2015):
Recopilación de información sobre la estructura y las operaciones del mercado;
permitir que el mercado comprenda mejor las necesidades del gobierno;
permitir que los contratantes públicos discutan acerca de los resultados necesarios y obtengan retroalimentación respecto a sus requerimientos para poder informar sobre el desarrollo de las especificaciones y así evitar limitar la competencia potencial;
permitir que los contratantes públicos puedan probar la factibilidad de sus necesidades en comparación con la disponibilidad y la capacidad del mercado;
abrir discusiones acerca del desarrollo o la optimización de soluciones para cubrir las necesidades del gobierno;
otorgar oportunidades para que los proveedores se asocien con el propósito de proporcionar soluciones optimizadas;
permitir discusiones sobre cómo presentar requerimientos gubernamentales para mantener las oportunidades de contratación atractivas para el mercado;
crear interés en las oportunidades que ofrece el gobierno y permitir la participación de pymes;
recabar información sobre riesgos; y
facilitar la planeación de las contrataciones y generar un enfoque óptimo de la estrategia de mercado.
Por otro lado, el involucramiento con el mercado podría implicar riesgos específicos en caso de ejecutarse erróneamente, como por ejemplo (Oficina de Contratación Gubernamental de Nueva Zelanda, 2015):
proporcionar ventajas indebidas a uno o varios proveedores;
fomentar acusaciones de favoritismo por parte de proveedores no exitosos;
casarse con una solución específica desde una fase temprana;
no lograr proteger la propiedad intelectual y la información comercialmente sensible;
involucrarse con el mercado de forma que algunos proveedores se encuentren en desventaja (por ejemplo, las pymes);
crear expectativas poco realistas en el mercado o ante proveedores específicos;
revelar problemas de confianza como resultado de faltas a la integridad y alejar a proveedores potenciales de la participación en oportunidades de contratación gubernamental; y
crear oportunidades para comportamiento colusorio de los proveedores.
1.4.1. El Comité Coordinador del SAEMM, la Secretaría de Finanzas y la SECOGEM deben aspirar al desarrollo de un marco para un involucramiento con los mercados que genere los beneficios de tales prácticas, al mismo tiempo que mitigue los riesgos, particularmente a la integridad
La OCDE ha concluido que el supuesto de que un mayor control inevitablemente llevará a menos faltas a la integridad es bastante común en el contexto de México (OECD, 2018b). Las malas experiencias pasadas, particularmente respecto a la contratación pública, han llevado a los servidores públicos a creer que se necesita más control para prevenir faltas a la integridad. Esto ha creado un ambiente donde los funcionarios de contratación pública privilegian el cumplimiento por encima de las consideraciones sobre valor por el dinero, mermando así la innovación y prácticas como el involucramiento con los mercados.
Es cierto que el involucramiento con los mercados implica riesgos, tal y como se concedió anteriormente, pero esto no debe evitar que el Estado de México considere sus beneficios mientras aplica acciones específicas para mitigar los riesgos. Actualmente, el gobierno estatal no cuenta con una estrategia integral para involucrar al mercado más allá de la publicación de planes anuales de adquisiciones y la investigación de mercado realizada por la Secretaría de Finanzas. Las juntas de aclaraciones, a pesar de ser comunes, no son obligatorias (como lo son bajo la reglamentación federal).
El involucramiento con el mercado puede suceder en cualquier momento durante el ciclo de contratación; por su parte, la Secretaría de Finanzas y la SECOGEM deben considerar el desarrollo de un marco para tal estrategia (por ejemplo, reglas, lineamientos, etcétera). Algunas de las formas específicas de involucramiento quedan ilustradas en la siguiente tabla.
Tabla 1.3. Alternativas de involucramiento con los mercados durante el ciclo de contratación pública
Fuente: Oficina de Contratación Gubernamental de Nueva Zelanda, 2015.
Existen algunas alternativas específicas fáciles de implementar para el Estado de México con el propósito de promover el interés en la contratación gubernamental e incrementar la cantidad promedio de licitantes que, tal y como se mencionó a lo largo de este informe, es particularmente baja. Por ejemplo, los planes anuales de adquisiciones de dependencias y organismos auxiliares podrían ser más específicos y publicarse en el sitio web del sistema de compras del Estado de México (COMPRAMEX) siguiendo formatos abiertos, lo cual permitiría la reutilización de datos. La Secretaría de Finanzas podría organizar eventos para “conocer al comprador” o una Expo Compras de Gobierno, durante la cual puede comunicar diferentes necesidades (y no un contrato específico) a proveedores potenciales, y estos, a su vez proporcionar información sobre sus productos y servicios, y presentar sus soluciones (“demostración”). Asimismo, se podría organizar talleres para capacitar a proveedores en la preparación de propuestas de licitación y evitar casos de descalificación por no cumplir con las formalidades (por ejemplo, un documento o una firma faltante) (véase el Recuadro 1.6).
Recuadro 1.6. Métodos de involucramiento con el mercado en la fase de pre-licitación
Ferias comerciales: Una feria comercial (o expo) es un evento que permite a los proveedores de una industria específica presentar y demostrar sus últimos productos y servicios, así como analizar las tendencias y oportunidades más recientes del mercado.
Conoce al comprador / conoce al proveedor: Es un evento en el que varios compradores potenciales se reúnen con varios posibles proveedores. No se trata de lograr un trato o adjudicar un contrato, sino de promover una situación mediante la cual los compradores comuniquen sus necesidades, los proveedores proporcionen información acerca de sus productos y servicios, y se creen o fortalezcan redes y cadenas de suministro.
Soluciones de demostración: Cuando una agencia tiene idea de lo que quiere adquirir, puede organizar un evento de demostración para que los proveedores potenciales presenten sus soluciones. Se les pueden pedir puntos de vista respecto a los requerimientos de la agencia, incluso que aprecien si son factibles o no, y cómo se podrían atender.
Reunirse con órganos de la industria: Reunirse con órganos de la industria y grupos representativos permite a la agencia comunicar sus necesidades, y a los representantes de dicha industria, explicar el funcionamiento de la misma, presentar posibles soluciones y proporcionar información de contacto de proveedores relevantes.
Fuente: Oficina de Contratación Gubernamental de Nueva Zelanda (2015).
En la fase post-licitatoria, las reuniones de retroalimentación (debriefing) con licitantes responden a una alternativa muy utilizada en países de la OCDE. Los licitantes que no hayan tenido éxito quisieran saber por qué sus ofertas fallaron, sin embargo, actualmente no tienen forma de obtener retroalimentación. La cantidad de información que se puede compartir varía dependiendo de las circunstancias del contrato específico; sin embargo, las entidades contratantes podrían indicar, de manera general, las razones por las cuales los licitantes fueron rechazados con base en los costos y en su clasificación en la lista de ofertas. Esta alternativa, en conjunto con los talleres propuestos anteriormente, podrían ser útiles para motivar a los proveedores a seguir participando en licitaciones gubernamentales y con perspectivas crecientes de éxito.
La implementación de reuniones de retroalimentación adecuadas con proveedores proporciona una valiosa oportunidad para que ambas partes se beneficien del proceso de contratación. Las reuniones de retroalimentación verbales pueden mejorar las relaciones con proveedores, al igual que la calidad de sus propuestas, mientras se proporciona información valiosa para ambas partes. Una reunión de retroalimentación puede incluso estar disponible para un licitante que haya tenido éxito como un primer paso para establecer una relación de trabajo sana, y un precedente para futuras interacciones constructivas. Sin embargo, las reuniones de retroalimentación verbales deben usarse cautelosamente, para lo cual, requieren operarse con base en un marco claro para reducir cualquier riesgo o costo asociado.
Recuadro 1.7. Los beneficios de las reuniones de retroalimentación
Las reuniones de retroalimentación benefician a los licitantes porque:
Ayudan a repensar su enfoque para que sus futuras propuestas de licitación sean más exitosas;
ofrecen orientación dirigida a empresas nuevas o pequeñas para mejorar sus oportunidades de hacer negocios con el sector público;
proporcionan certidumbre respecto al proceso y a las contribuciones o el papel de los proveedores; y
proporcionan una mejor comprensión sobre las diferencias en la contratación entre el sector público y el sector privado.
Las reuniones de retroalimentación pueden ayudar al Estado de México a:
Identificar maneras de mejorar los procesos subsecuentes de compra, incluyendo las comunicaciones asociadas;
asegurarse de que las mejores prácticas y la orientación estén actualizadas para reflejar los temas relevantes que han sido subrayados;
promover mejores propuestas por parte de los proveedores en el futuro;
entender más la forma de pensar de ese segmento del mercado, incrementando la inteligencia de mercado de la institución;
establecer una reputación como comprador justo, ético y abierto, con el que los proveedores van a querer hacer negocio en el futuro; y
reducir potencialmente la cantidad de inconformidades.
Fuente: (OECD, 2018b).
Tal y como se mencionó anteriormente, un marco integral para involucrarse con los mercados también debe abordar los riesgos inherentes. El Protocolo ya proporciona algunas medidas para mitigar los riesgos relacionados con la integridad al requerir a los funcionarios de contratación pública reunirse con particulares únicamente en oficinas oficiales con la presencia de un representante del OIC, y favorecer la comunicación escrita. Sin embargo, en su estado actual, el Protocolo puede mermar las actividades de involucramiento con los mercados. Por lo tanto, el Comité Coordinador del Sistema Anticorrupción del Estado de México y Municipios (SAEMM), como institución facultada para emitir el Protocolo, en coordinación con la Secretaría de Finanzas y la SECOGEM, debe buscar un marco que proporcione un mejor equilibrio entre el control y la posibilidad de involucrarse. La forma de abordar este equilibrio puede depender de las acciones específicas de involucramiento con los mercados que se lleven a cabo, pero, por ejemplo, podría ser necesaria una reforma del marco regulatorio (incluyendo el Protocolo) para permitir que los funcionarios de contratación se reúnan con cámaras empresariales, efectúen talleres, o reuniones de retroalimentación con proveedores que no hayan tenido éxito. De hecho, durante las entrevistas para recopilar información, servidores públicos del Estado de México expresaron que las reuniones de retroalimentación con proveedores, por ejemplo, podrían implicar transgresiones al Protocolo. Por supuesto, debe haber protocolos y reglas para involucrarse con base en los principios de equidad (por ejemplo, proporcionando la misma información a todos los proveedores, permitiendo el acceso equitativo, y dando a todos los proveedores el mismo trato), imparcialidad, apertura y transparencia.
Con cualquiera de las alternativas de involucramiento, será importante hacer del proceso algo claro para todos los proveedores, gestionar sus expectativas, y comunicar los valores que el gobierno busca al involucrarse con los mercados. El elaborar un registro de reuniones también promueve la transparencia del proceso.
Además, el Capítulo 4 aborda recomendaciones que promoverían la mitigación de los riesgos del involucramiento con el mercado, tales como fomentar el razonamiento ético por parte de los funcionarios de contratación y asociarse con la comunidad empresarial para promover la agenda en pro de la integridad empresarial. Por ejemplo, esta última recomendación es necesaria para prevenir acuerdos colusorios entre proveedores potenciales. Efectivamente, algunas de las alternativas de involucramiento con el mercado podrían proporcionar oportunidades a proveedores potenciales para que se conozcan entre ellos y lleven a cabo comportamientos colusorios.
Propuestas de acción
El Estado de México se ha comprometido con un esquema centralizado de contratación cuya gobernanza está compuesta por una amplia variedad de actores. Sin embargo, el alcance limitado de la centralización lograda hasta el momento indica que aún hay mucho lugar para eficiencias adicionales que se podrían promover a través de una revisión del marco regulatorio y una mejor coordinación y comunicación. Las siguientes recomendaciones buscan contribuir al logro de estos objetivos.
Estructura y gobernanza de la contratación
El Gobierno del Estado de México debe ser capaz de demostrar el valor agregado del esquema centralizado de contratación (así como de otras estrategias y herramientas a implementarse en el futuro) ante los diferentes actores involucrados.
La Secretaría de Finanzas debe identificar claramente cuál será su valor agregado y diseñar una estrategia para desarrollarlo y comunicarlo.
El gobierno del estado debe ser más proactivo al comunicar los beneficios potenciales del esquema centralizado a las áreas de usuarios y otros actores involucrados, incluyendo proveedores, cámaras empresariales, municipios y público en general. Esto se puede hacer mediante un informe anual (o inclusive mediante informes periódicos durante el año).
El marco normativo para contratación pública
El Estado de México debe permitir una revisión del marco normativo de la contratación pública para mejorarlo e incorporar innovaciones que podrían fomentar mayor eficiencia y confianza.
El Estado de México debe llevar a cabo una revisión integral del marco normativo para la contratación pública con base en un conjunto de criterios de evaluación, los cuales podrían sentar las bases de un marco de análisis.
El Estado de México puede aplicar estándares de calidad regulatoria, particularmente la consulta pública y los análisis de impacto ex ante, al llevar a cabo reformas a la reglamentación de contratación, ya sea como consecuencia de la revisión propuesta anteriormente o de otras iniciativas de mejora.
Incluso si se determina que los procesos regulatorios no tienen costos de cumplimiento para el sector privado, respecto al caso específico de las reglas de contratación pública, el Estado de México también puede considerar los costos potenciales para el sector público en sí y requerir la aplicación de herramientas de calidad regulatoria.
Las autoridades contratantes en general, y particularmente la DGRM de la Secretaría de Finanzas, en su calidad de central de compras del gobierno del estado, deben trabajar en conjunto con la CEMER para desarrollar sus capacidades para aplicar estándares de calidad regulatoria.
En relación con el análisis de impacto ex ante de regulaciones sobre contratación pública, el Estado de México puede explorar un enfoque simplificado, más sencillo y fácil de implementar que un AIR completamente desarrollado, enfocándose en impactos específicos que surgen de la reglamentación de contratación, como sobre las pymes.
Coordinación y comunicación
El gobierno del Estado de México debe mejorar la coordinación y la comunicación del esquema centralizado de contratación para crear conciencia del papel de cada institución en su éxito.
El gobierno del Estado de México debe reforzar la idea de que el esquema centralizado será exitoso y aportará los beneficios deseados únicamente si todas las partes asumen sus responsabilidades.
El Estado de México se beneficiaría de la creación de un grupo de alto nivel (por ejemplo, un grupo interministerial, un comité, etcétera.) para involucrar a todos los actores relevantes en el manejo estratégico del esquema centralizado de contratación, desarrollar apropiación, comunicar los beneficios y designar roles claros para lograr los objetivos de todo el gobierno.
Enfoques actuales de involucramiento con el mercado
El Comité Coordinador del SAEMM, la Secretaría de Finanzas y la SECOGEM, deben aspirar al desarrollo de un marco de involucramiento con los mercados que genere los beneficios de dichas prácticas al mismo tiempo que mitigue los riesgos, en particular los de integridad.
Existen algunas alternativas específicas en la fase de pre-licitación que podrían ser relativamente fáciles de implementar por parte del Estado de México con el propósito de fomentar el interés en la contratación gubernamental e incrementar la cantidad promedio de licitantes.
El Comité Coordinador del SAEMM, la Secretaría de Finanzas y la SECOGEM deben establecer un marco para alcanzar un mayor equilibrio entre el control y la posibilidad de involucrarse. Esto implica analizar cualquier reforma regulatoria necesaria para aplicar métodos específicos de involucramiento, como lo serían las reuniones de retroalimentación con los licitantes.
Hacer que el proceso de involucramiento con los mercados quede claro para todos los proveedores, gestionar sus expectativas y comunicar los valores con base en los que se involucra el gobierno, incluyendo las reglas y protocolos de integridad.
Referencias
García Villarreal, J. (2010), “Successful Practices and Policies to Promote Regulatory Reform and Entrepreneurship at the Sub-national Level”, OECD Working Papers on Public Governance, No. 18, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/5kmh2r7qpstj-en. [8]
New Zealand Government Procurement Branch (2015), Constructive Market Engagement: A guide to engaging effectively with suppliers, http://www.procurement.govt.nz. [9]
OECD (2019), Public Procurement in Germany: Strategic Dimensions for Well-being and Growth, OECD Public Governance Reviews, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/1db30826-en. [7]
OECD (2018), OECD Regulatory Policy Outlook 2018, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264303072-en. [3]
OECD (2018), Public Procurement in Nuevo León, Mexico: Promoting Efficiency through Centralisation and Professionalisation, OECD Public Governance Reviews, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264288225-en. [10]
OECD (2015), OECD Recommendation of the Council on Public Procurement, http://www.oecd.org/gov/public-procurement/recommendation/OECD-Recommendation-on-Public-Procurement.pdf (accessed on 28 May 2018). [4]
OECD (2015), OECD Regulatory Policy Outlook 2015, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264238770-en. [2]
OECD (2015), OECD Regulatory Policy Outlook 2015, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264238770-en. [1]
OECD (2012), Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance, http://www.oecd.org/regreform/regulatory-policy/49990817.pdf. [5]
OECD (2008), Building an institutional framework for Regulatory Impact Analysis: Guidance for policy makers, OECD Publishing, http://www.oecd.org/regreform/regulatory-policy/40984990.pdf. [6]
Nota
← 1. Aunque la LCPEMyM establece que la Consejería Jurídica participa en el CAS, esta oficina ya no existe, sus funciones fueron asumidas por la Secretaría de Justicia y Derechos Humanos.