En este capítulo se incluye una evaluación del grado de adopción del Perú de cada uno de los elementos constitutivos para la introducción, diseño del marco necesario y preparación para implementar el AIR. La evaluación utiliza como guía el reporte de la OCDE Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA), Guidance for Policy Makers.
Implementación del Análisis de Impacto Regulatorio en el Gobierno Central del Perú
Estudios de caso 2014-16
Capítulo 6. Evaluación de los elementos constitutivos de un sistema de AIR en Perú
Abstract
Introducción
El reporte OECD (2008) Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA), Guidance for Policy Makers identifica los temas que debe abordar un analista a fin de crear el marco para guiar el AIR. Antes de aventurarse en el diseño e implementación de un proceso de AIR, el reporte indica que los órganos reguladores involucrados en los asuntos de gestión regulatoria y políticas públicas deben considerar si hay algunas condiciones básicas preexistentes y la medida en que las instituciones actuales pueden brindar un buen marco para la implementación del AIR. El marco que ofrece la OCDE en dicho reporte destaca las preguntas que deben considerarse y los beneficios de dicha herramienta para ayudar a los profesionales a comprender mejor los elementos que se necesitan para un sistema de AIR.
La Gráfica 6.1 muestra un resumen de los elementos constitutivos necesarios para implementar un sistema de AIR, y que los analistas encargados de la política regulatoria deben considerar y evaluar. En este capítulo se incluye el análisis que la OCDE llevó a cabo sobre el grado de adopción de dichos elementos por el Perú. En la siguiente sección, las citas explican la importancia de cada uno de los elementos constitutivos, y enseguida se incluye la evaluación de cada elemento para el Perú.
Evaluación
Introducción del AIR
Antes de diseñar e implementar el sistema de AIR en Perú, se debe considerar la existencia de una serie de elementos que contribuirán de forma eficaz a la adopción e implementación del AIR para incrementar la calidad en el diseño de la regulación. Estos elementos se describen a continuación:
1. Compromiso político
Uno de los factores esenciales para la adopción del AIR es contar con el apoyo político del más alto nivel, pues esto permite que su implementación como nueva herramienta para la creación de regulación sea mayormente aceptada, inclusive por las instancias encargadas de emitir regulación, quienes deberán modificar sus metodologías existentes y realizar estos análisis de impacto en el desarrollo de nueva regulación.
Durante los últimos años, el gobierno peruano implementó una serie de medidas para incrementar la calidad de la regulación a través de diversas instancias de alto nivel. Por un lado está la PCM, que tiene a su cargo la política de simplificación administrativa y promoción de la calidad regulatoria en la cual ocupa un lugar central el Análisis de Calidad Regulatoria; el MEF, que realiza un análisis económico de la normativa que busca garantizar la coherencia entre las políticas sectoriales y la política económica del gobierno; el MINJUSDH, que emitió un manual sobre técnica legislativa para la elaboración de proyectos normativos y, también, en determinados casos, hace un análisis sobre la concordancia de la regulación con el marco jurídico vigente; la CCV, en donde se revisan y discuten las propuestas normativas multisectoriales; y, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), que entre sus funciones revisa la existencia de presuntas barreras burocráticas. Aunado a esto, en cada ministerio e instancia de gobierno a menudo existen áreas jurídicas que frecuentemente realizan, un análisis legal de los proyectos normativos que se elaboran en cada instancia reguladora e, inclusive, en algunos casos, cuentan con expertos en economía, quienes hacen análisis de impacto de las propuestas normativas.
Gráfica 6.1. Elementos constitutivos necesarios para la implementación de un sistema de AIR
Fuente: (OECD, 2008[1]), Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA): Guidance for Policy Maker, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/9789264050013-en.
No obstante, en la administración pública no se cuenta con una instrucción transversal para la adopción de un sistema de evaluación ex ante como herramienta de análisis para evaluar el impacto y la calidad regulatoria, con excepción del ACR. El Decreto Legislativo Nº 1310, así como su Reglamento, junto con el Manual para la aplicación del Análisis de Calidad Regulatoria, si bien es un paso sin precedentes para una evaluación ex ante de la normativa, aún no se puede considerar como un sistema de AIR. Dichos instrumentos establecen un sistema de evaluación ex ante de proyectos normativos que se enfoca a realizar un análisis de los trámites incluidos en el proyecto en cuestión. Su objetivo es evaluar los procedimientos administrativos bajo los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad. En específico, en el proceso de necesidad se evalúa i) identificar el problema público que busca resolver la regulación; ii) el objetivo del procedimiento administrativo y si existe una relación causal con el problema público; iii) análisis de alternativas distintas al procedimiento y el riesgo en caso se produzca su evaluación. Un elemento que se podría agregar al ACR es la evaluación de los procedimientos administrativos basándose en una comparación de los costos y beneficios potenciales que se podrían generar. Por lo tanto, el ACR es un elemento fundamental para la evaluación ex ante de normas en el Perú, pero aún requiere de más desarrollo para que se pueda considerar como un sistema de AIR. No obstante, la implementación del Análisis de Calidad Regulatoria es evidencia de que en Perú existe un compromiso político para una evaluación ex ante de la normativa, y éste puede aprovecharse para introducir el sistema de AIR, aplicando las recomendaciones de los capítulos siguientes.
Además del proceso de Análisis de Calidad Regulatoria que está a cargo de la PCM, a partir de enero de 2017 se creó un comité piloto integrado por la PCM, el MEF y el MINJUSDH para introducir como programa piloto el AIR para todo anteproyecto de norma.
Finalmente, con la publicación del Decreto Legislativo N° 1448 que modifica el Artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1310, Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa, y perfecciona el marco institucional y los instrumentos que rigen el proceso de mejora de calidad regulatoria, se establecen los pilares para la implementación de una política regulatoria transversal y de gobierno integral. En el Decreto Legislativo se define al AIR como un instrumento de la mejora en la calidad de la regulación y se instruye a la PCM, MEF y MINJUSDH en emitir un decreto para implementar la herramienta. Esto es evidencia adicional de que existe un compromiso político en el Perú para la adopción formal y sistemática de un sistema de AIR.
a. Actores interesados
Además del apoyo político, es necesario contar con el involucramiento de grupos, tanto dentro como fuera de la administración pública, que reconozcan y evalúen las condiciones positivas y negativas en la adopción del AIR y que, también, contribuyan a la difusión del uso de esta herramienta en el proceso de toma de decisiones. Estos grupos pueden estar conformados por instituciones públicas o privadas, en donde participen las oficinas de consejería de la presidencia o del primer ministro, los distintos ministerios, parlamentos, asociaciones de empresarios, consumidores y académicos.
De conformidad con el Artículo 14 del Reglamento que establece Disposiciones relativas a la Publicidad, Publicación de Proyectos Normativos y Difusión de Normas Legales de Carácter General, se prevé la obligación para las entidades públicas de publicar en el Diario Oficial El Peruano los proyectos de normas de carácter general que sean de su competencia en un plazo no menor de 30 días antes de la fecha prevista para su entrada en vigor, así como el plazo para la recepción de los comentarios. De lo anterior se desprende que el Perú tiene un mecanismo formal para permitir la participación de los grupos de interés en los proyectos normativos. No obstante, esto se hace una vez que ya está diseñado el proyecto y no de manera previa. Sin embargo, en algunos ministerios, como el MINAM y PRODUCE, existen mecanismos de participación previa a la elaboración de un proyecto normativo, como mesas consultivas o talleres. Mientras que, en otros, esta consulta se hace dependiendo de la normativa y el sector afectado.
Por otra parte, una vez que el proyecto normativo se publica en forma anticipada y se reciben comentarios, no existe la obligación formal de atender los comentarios, aunque en la práctica pueda llevarse a cabo.
b. Mandato legal del AIR
Es necesario que el gobierno exprese su compromiso con el uso del AIR a través de un instrumento normativo de alto nivel, en donde se establezcan claramente los estándares y principios de calidad de la política regulatoria. Para ello, en los países de la OCDE se han utilizado instrumentos normativos diversos, como leyes, decretos, órdenes presidenciales, directrices o resoluciones de primeros ministros o resoluciones gubernamentales, entre otros. Inclusive, otra manera para manifestar el compromiso político para el uso de esta herramienta puede hacerse a través de la firma directa del ministro o viceministro en el propio instrumento de evaluación de impacto regulatorio.
En la actualidad Perú tiene diversos instrumentos normativos que influyen en la calidad de la emisión de regulación. En primer lugar, está la Ley de Procedimiento Administrativo General, en donde se establece que la regulación debe cumplir con los principios de racionalidad y proporcionalidad. Asimismo, existe la Guía de Técnica Legislativa para Elaboración de Proyectos Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo, que toma como referencia la Ley N° 26889, Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa que regula los lineamientos para la elaboración, la denominación y publicación de leyes y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2006-JUS. Sin embargo, estos documentos están orientados a la redacción y estructura que debe seguirse para la elaboración de proyectos normativos, mas no a la calidad de la regulación y si ésta es realmente necesaria y genera mayores beneficios que costos a la sociedad. Asimismo, como parte de sus procesos de emisión de regulación y de acuerdo con sus normativas internas, el área jurídica de cada ministerio analiza y evalúa la concordancia legal de los instrumentos normativos que pretende emitir, con la finalidad de evitar contraposiciones y duplicidades con la normativa existente. De igual manera, como parte de las funciones del MEF, está realizar el análisis económico de la regulación; mientras que el MINJUSDH revisa que el proyecto normativo no sea contrario a la Constitución ni a las leyes federales, pero esto solo para las propuestas que hayan sido presentadas al Consejo de Ministros y a la CCV. Por otra parte, el 30 de diciembre de 2016 se emitió el Decreto Legislativo Nº 1310, que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa, en cuyo Artículo 2 establece que las entidades del Poder Ejecutivo deben realizar un Análisis de Calidad Regulatoria, pero esto se limita exclusivamente a normas que establezcan procedimientos administrativos.
Finalmente, el Decreto Legislativo N° 1448 publicado el 16 de septiembre de 2018 define la política de mejora de la calidad de la regulación en el Perú, establece al AIR como herramienta de la mejora de la calidad de la regulación, e instruye a la PCM, MEF y MINJUSDH a emitir un decreto de implementación del AIR.
2. Integración oportuna del AIR en el proceso de toma de decisiones
El análisis de impacto regulatorio es una herramienta de política pública que ayuda a la toma de decisiones, por lo que es necesario que se integre como herramienta al proceso efectivo de formulación de políticas públicas. El AIR evalúa las alternativas regulatorias y es por ello que resulta crucial integrarla en una etapa temprana del proceso de formulación de políticas para proporcionar una fase inicial de intercambio y comunicación de los posibles efectos de la legislación una vez aprobada.
Hasta el momento Perú no ha adoptado de manera formal y sistemática todas las etapas que son parte esencial de un sistema de AIR como herramienta dentro del proceso de formulación de políticas públicas, con excepción de las contribuciones que el ACR hace a la definición del problema y del objetivo de política pública, identificación de alternativas y de algunos costos (véase capítulo 5). Es necesario que el análisis de impacto se integre desde una etapa temprana del proceso de formulación de políticas públicas, para que contribuya eficientemente a la toma de decisiones y al logro de sus objetivos; de lo contrario, el AIR se puede convertir en una herramienta para justificar decisiones políticas o, inclusive, en una barrera para la emisión de regulación.
3. Integración de un equipo de AIR dentro de la administración
El éxito de la implementación del AIR depende también del equipo que se constituya y refuerce dentro de la administración, el cual deberá estar familiarizado con las condiciones institucionales vigentes. La consolidación de este equipo tendrá como objetivo la implementación de esta herramienta dentro de proceso de elaboración de la política pública.
En la Administración Pública existen diversos grupos cuyas facultades inciden en el análisis de la normativa: por una parte, está el MEF, que se encarga de realizar un análisis económico y un análisis de costo-beneficio; por otra, el MINJUSDH, que realiza un análisis de la constitucionalidad y legalidad, así como de la calidad legal; y la PCM, que evalúa si la propuesta es compatible con la organización y funcionamiento del gobierno, si constituye una alternativa de política pública frente a un problema público y si requiere de un Análisis de Calidad Regulatoria. Estas instancias actúan de manera independiente y, en la mayoría de los casos, a solicitud de la instancia responsable de la propuesta normativa; y también actúan de manera colegiada a través de la CCV, pero únicamente sobre las propuestas multisectoriales o las que requieran del voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Además, está la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria (CCR), subordinada a la PCM, que evalúa el ACR de proyectos de normativas. Por último, en el programa piloto de AIR participan la PCM, el MEF y el MINJUSDH. No obstante, no se cuenta con un equipo permanente exclusivo que se encargue de revisar de manera formal la calidad de las propuestas normativas con un enfoque de AIR1. Por el contrario, existe una variedad de acciones e iniciativas que aún falta por articular bajo una política regulatoria de gobierno integral, aunque el procedimiento de preparación y evaluación del ACR representa un paso en esta dirección.
Es por ello que se debe crear un organismo supervisor con el mandato explícito de supervisar el proceso de desarrollo de nuevas regulaciones, asegurando la calidad de los AIR y de las propuestas normativas o, en su caso, asignar esa responsabilidad a una instancia dentro del gobierno central otorgándole amplias facultades para dirigir el trabajo de implementación del AIR en Perú.
c. Quién debe aplicar el AIR
Toda vez que son diversas las instancias gubernamentales que tienen facultades para la elaboración de normativa, es en ellas donde el AIR debe ser implementada, y dado que esta herramienta requiere de distintas capacidades, es necesario conformar grupos técnicos multidisciplinarios que coadyuven a la elaboración del AIR con una perspectiva integral, debiendo tener experiencia en áreas como política, leyes, economía o comunicación.
A pesar de que cada instancia reguladora de la Administración Pública tiene diversos grupos internos que pueden realizar análisis jurídicos, económicos o de impacto, entre otros, éstos todavía no se llevan a cabo de forma articulada y, en muchas ocasiones, solo atienden a los recursos humanos disponibles.
d. Marco institucional del AIR
No existe un modelo institucional único para el uso sistemático del AIR, pues entre los países de la OCDE existe una gran diversidad de instituciones que comparten diferentes responsabilidades y trabajan bajo diferentes metodologías. No obstante, en términos generales, se puede considerar como un departamento especializado o un grupo de expertos en cada ministerio e institución regulatoria quienes llevan a cabo el trabajo asociado al AIR. Para asegurar la cooperación entre estos organismos y dar coherencia a los sistemas regulatorios destacan dos marcos funcionales:
• Los marcos institucionales centralizados cuentan con un ente supervisor para la reforma regulatoria, localizado en el centro del gobierno. En este caso su autoridad está respaldada por el más alto nivel político (presidente, gobernador, primer ministro, etc.) o por alguna institución con poder de decisión sobre el presupuesto (Ministerio de Economía y Finanzas).
• Los marcos institucionales descentralizados no cuentan con un ente supervisor específico, y la coordinación entre reguladores resulta esencial para lograr los objetivos de la política pública. Las responsabilidades están compartidas, normalmente, entre diferentes instituciones reguladoras y ministerios, haciendo uso de mecanismos amplios de consulta para conseguir acuerdos y consensos.
Con base en la experiencia de la OCDE, la elección de uno u otro esquema a menudo depende del apoyo político existente, el marco institucional original, la cultura política y de administración pública, los recursos disponibles y, más concretamente, de la existencia de programas generales enfocados a la gobernanza y reforma regulatoria.
Como se ha señalado, Perú tiene diversas instancias encargadas parcialmente de la calidad de la regulación con un enfoque de AIR, pero aún no tiene un organismo supervisor que vigile el proceso de desarrollo de la nueva normativa, asegurando la calidad de los AIR y de los proyectos normativos.
Diseño del marco del AIR
Una vez establecidas las condiciones previas, el siguiente paso involucra el diseño del proceso de AIR. Esta fase consiste en examinar cada componente del sistema propuesto para la realización del AIR y determinar su factibilidad. Esto incluye mecanismos de coordinación, orientación de los esfuerzos del AIR, mejorar la recolección de datos y utilizar una metodología flexible para el AIR. Los componentes se describen a continuación:
4. Coordinación y administración
El sistema de AIR debe estar adecuadamente coordinado y gestionado a lo largo de los ministerios centrales de gobierno y otras instituciones generadoras de regulación. La identificación de responsabilidades entre reguladores mejora la apropiación y la integración en lo que respecta a agentes decisores que pueden generar resistencia o mecanismos de coordinación mal articulados.
En el proceso ideal, inicialmente un documento preliminar de AIR creado por la institución que dio inicio a la propuesta, acompaña a la política pública o regulación propuesta y una red extendida de generadores de política pública distribuidos a través de la administración pública, especializados en sus ámbitos de trabajo y que trabajan en el AIR, contribuyen substancialmente en el análisis de posibles impactos.
Con el fin de consolidar la coordinación entre todas las partes, algunos países también han establecido un organismo central con un rol de líder, en un alto nivel político, responsable de supervisar el proceso del AIR y asegurar la coherencia.
Por otro lado, una metodología sólida y estándares de calidad para el AIR pueden conseguirse mediante el uso de lineamientos, asegurando así que el proceso siga ciertos pasos sistemáticos y que el documento final del AIR tenga el nivel de calidad deseado. En cualquier caso, la capacitación dentro de la administración pública es indispensable para hacer el mejor uso posible de esta herramienta de política pública.
Según la experiencia de la OCDE, destacan tres servicios prestados por los entes de monitoreo y revisión para supervisar la calidad del AIR:
1) consultoría y asistencia técnica para la elaboración del AIR
2) revisión individual de AIR elaboradas
3) monitoreo del cumplimiento general del AIR por los legisladores
Estos entes deben contar con el nivel de autoridad apropiado para garantizar su efectividad, si bien es necesaria una labor adecuada de concienciación de todas las partes, siempre que los niveles de autoridad conferidos puedan intervenir en los flujos habituales de política pública (ej.: derecho a veto), priorizando la búsqueda de soluciones creativas frente a la intervención sistemática en los procesos abusando de los poderes conferidos.
Existen diversas instancias encargadas, en mayor o menor medida, de la calidad regulatoria en Perú con un enfoque de AIR. En el caso de regulaciones multisectoriales, intervienen tres instancias que han mostrado gran coordinación: PCM, MEF y MINJUSDH. Sin embargo, para regulaciones emitidas por un solo ministerio esta coordinación es difusa, con excepción de cuando participan en la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria. En la actualidad, no existe un órgano rector de la política regulatoria, sino que se cuenta con un grupo de instancias que tienen ciertas competencias asignadas que infieren en el proceso de creación de normativa.
5. Focalización y priorización de los esfuerzos del AIR
Los responsables de formular políticas deben dirigir el AIR hacia propuestas regulatorias que tengan mayor impacto en la sociedad, garantizando que todas las propuestas sean sometidas a escrutinio. Inicialmente, considerando recursos limitados y para familiarizar a los funcionarios y grupos de interés con el nuevo proceso, los esfuerzos deben concentrarse en las áreas regulatorias más retadoras.
Dado que el AIR es una actividad que requiere un importante grado de especialización y responsabilidad, resulta esencial definir de forma precisa la regulación a la que se aplicará. Idealmente, debiera aplicarse a las regulaciones de alto impacto, donde sus beneficios puedan ser mayores.
No existe en el Perú la práctica de llevar a cabo un análisis de impacto más exhaustivo para propuestas normativas de gran calado, tampoco se determinaron criterios para identificar a qué proyectos normativos se debe aplicar este tipo de evaluaciones.
6. Estrategias de recolección de datos
La calidad de la información representa un elemento esencial para la realización de un análisis adecuado. Sin embargo, esto resulta una de las partes más complejas del AIR, dada la gran cantidad de tiempo y recursos que se requieren para su elaboración, por lo que se requiere un enfoque sistemático y funcional. La utilidad del AIR depende de la calidad de la información utilizada para evaluar el impacto de la regulación. Es por esto que los gobiernos deben crear un marco funcional para facilitar un análisis cuantitativo por medio de estrategias y lineamientos claros y precisos. Esto implica también que los reguladores deben adquirir ciertas habilidades, pensar en términos cuantitativos y familiarizarse con la recopilación de la información necesaria en cada caso particular.
Una gran cantidad de información se recopila en el proceso de consulta, aunque también existen otras muchas fuentes y métodos de obtención de información (expertos internos en economía, leyes y análisis; investigación y estudios en comisión; capacitación especializada en AIR; red de expertos en AIR; información internacional y mejores prácticas; etcétera).
De acuerdo con la información recabada en los distintos ministerios, existen diversas estrategias para la recolección de datos que coadyuvan al análisis de la propuesta normativa. Por un lado, en algunos ministerios se realizan consultas preliminares con grupos de interés, tanto internos como externos de la administración pública; en otros casos se utiliza la información estadística existente dentro del propio ministerio o, inclusive, se consulta información estadística nacional e internacional o también se realizan investigaciones de escritorio (fuentes bibliográficas, internet, etc.); sin embargo, no existe un método homogéneo ni definido para recolección sistemática de datos.
7. Uso de método analítico flexible
Determinar qué método aplicar es un elemento central del diseño y desarrollo del AIR. Existen varios métodos utilizados como: análisis costo/beneficio, análisis de costo/eficiencia o costo/resultados, análisis fiscal o de presupuesto, análisis de impacto socio-económico, análisis de riesgos, análisis de consecuencias, análisis de cumplimiento de costo y pruebas de impacto en negocios.
Inicialmente es habitual comenzar por la medición de los costos y pasar después a cuantificar los beneficios. No obstante, esto último no resulta una tarea sencilla dado que los beneficios son a menudo difícilmente cuantificables.
Los esfuerzos deben ajustarse a las capacidades de cada país o región considerando los recursos disponibles para la obtención y análisis de la información requerida. No se trata tanto de hacer complejos análisis técnicos como de hacer las preguntas adecuadas a las personas adecuadas.
La mayoría de países cuentan ya con algunos instrumentos que se pueden emplear como pilares para el desarrollo de un sistema de AIR, entre los que destacan las justificaciones legales (argumentaciones que acompañan a las leyes) o las valoraciones de impacto típicamente presupuestal o medioambiental.
A las normativas multisectoriales que deben ser analizadas por la CCV se les aplica el mismo proceso analítico: económico por parte del MEF, de técnica legislativa por el MINJUSDH, y de simplificación administrativa y de calidad regulatoria por parte de la PCM. En el caso de las normativas emitidas por una instancia, cada instancia realiza distintas evaluaciones, las cuales dependen de los recursos humanos y económicos que tienen, así como la pertinencia de la regulación, más el Análisis de Calidad Regulatoria de la PCM. No obstante, es coincidente el análisis jurídico, donde se analiza la concordancia con el marco normativo vigente. Además, en algunos ministerios se realiza un análisis de costo-beneficio, aunque en algunos casos son más cualitativos que cuantitativos o, en el caso del MTC, también se realizan análisis diferenciales. Asimismo, se realizan análisis de proporcionalidad, aunque se llevan a cabo de manera intuitiva, ya que no existe una metodología estandarizada.
8. Consulta, participación y transparencia
El AIR solo puede ser legítimo y eficiente si se integra dentro de los procedimientos de consulta pública. La integración sistemática de la opinión de los grupos de interés eleva indudablemente la calidad de esta herramienta. Por tanto, la consulta a estos grupos puede proporcionar información muy importante de la viabilidad de las propuestas. Del mismo modo, también se incrementa la probabilidad de cumplimiento dado que la apropiación de la regulación propuesta es compartida con estos interesados.
Abriendo el proceso e involucrando a todos los grupos de interés es posible aumentar la cantidad de información disponible para la toma de decisiones, así como disminuir el riesgo de captura.
Asimismo, el sistema de AIR solo puede agregar valor si incrementa la transparencia y la participación en el procedimiento regulatorio y la única forma de lograr esto es involucrando al público. A este respecto, los grupos de interés debieran incorporarse desde las etapas iniciales del proceso, participando en la evaluación de la necesidad de la regulación y en el diseño del propio documento del AIR.
Existe un procedimiento para la participación de los grupos de interés a través de la publicación anticipada de los proyectos normativos, conforme al Artículo 14 del Reglamento que establece Disposiciones relativas a la Publicidad, Publicación de Proyectos Normativos y Difusión de Normas Legales de Carácter General, en donde se da la oportunidad de enviar comentarios respecto a dicho proyecto. Sin embargo, no existe un procedimiento homologado ni formal para darle atención a los comentarios recibidos.
Por otra parte, cada ministerio realiza diferentes modalidades de consulta en diversos momentos del desarrollo de la normativa, así como atendiendo a distintas condiciones. Por ejemplo, el MTC realiza consultas específicas, en materia de telecomunicaciones, a ciertos grupos de la industria, mientras que en materia de transporte las lleva a cabo dependiendo de los intereses de la norma. Por su parte, el MINAM tiene un reglamento específico sobre transparencia y participación ciudadana en materia ambiental, y realizan consultas tanto a grupos técnicos como al público en general. El PRODUCE, por su parte, también hace consultas preliminares mediante la impartición de talleres. Y por su parte, el MEF, efectúa consultas a través de convocatorias por correo electrónico u oficio con el ministerio vinculado a la actividad a regular y, en menor medida, con los gremios. La mayoría de las veces, también se publica el proyecto normativo en el portal electrónico de cada ministerio.
En términos generales, a pesar de que se realiza una consulta pública con la publicación anticipada de la propuesta normativa, ésta se realiza una vez que ya se definió la propuesta. Por otra parte, las consultas que se hacen de manera preliminar no son formales, en la mayoría de los casos.
Preparación para implementar el AIR
La fase de implementación de esta nueva herramienta de política requiere, además de capacitación, familiarizarse con ella, particularmente por quienes desarrollan las propuestas normativas, ya que esta nueva metodología implica un cambio cultural dentro de la administración pública. Por lo tanto, es importante considerar los siguientes factores:
9. Desarrollo de directrices
Con el objetivo de facilitar la capacidad de los procesos de desarrollo del AIR, las autoridades de diversos países han elaborado lineamientos claros, concisos y accesibles, donde las metodologías teóricas y prácticas son exploradas y en los cuales el uso del AIR se explica claramente. Estos documentos toman en cuenta múltiples aspectos y habitualmente son considerados documentos “vivos” dado que siguen incorporando conocimientos, experiencias, metodologías y técnicas con el paso del tiempo.
Es imprescindible contar con una serie de lineamientos básicos obligatorios al más alto nivel (leyes y regulación) y es recomendable detallarlos en manuales de operación y/o contar con un ente consultor que pueda asesorar en la aplicación e interpretación de éstos.
En muchos países de la OCDE, los organismos centrales de control para las reformas regulatorias son habitualmente responsables de la elaboración y distribución de estos lineamientos. Si estos organismos no son los que imparten la capacitación en AIR a los entes reguladores, se necesitan fuertes mecanismos de coordinación para llevar a cabo la formación.
Los instrumentos legales disponibles en el Perú descritos en el capítulo 4 no incluyen un manual ni directrices específicas para llevar a cabo un AIR. El único instrumento con orientación de una guía específica para una evaluación ex ante de la normativa es el Manual para la aplicación del Análisis de Calidad Regulatoria, pero éste se enfoca exclusivamente en normativa que incluye procedimientos administrativos.
10. Capacitación a órganos reguladores
La capacitación y formación de habilidades son de los factores más importantes para el éxito de la implementación del AIR y su sistematización. En primer lugar, deben establecerse programas de formación y actividades de enseñanza orientados a familiarizar a los servidores públicos con sus obligaciones en lo que respecta al AIR y al uso de sus lineamientos. Más adelante, se debe impartir capacitación diseñada para que los órganos reguladores adquieran las habilidades necesarias a fin de implementar el AIR con un alto nivel de calidad, así como para proporcionar información sobre dónde pueden asesorarse en casos complejos. En esta etapa, es necesario desarrollar a fondo la aplicación de metodologías para medición del impacto y contar con ayuda experimentada en la materia.
Sin embargo, esta formación no debe estar exclusivamente orientada a los órganos reguladores, sino que también deben incluirse a la sociedad civil y asociaciones empresariales para participar y aportar mayor valor a la consulta pública o para impulsar otras políticas públicas de su interés con el sustento adecuado.
Una vez introducida el AIR, es habitual que surjan más problemas prácticos que técnicos en su implementación, habitualmente ligados a la mala interpretación o al desconocimiento de sus implicaciones. Es por esto que la capacitación y formación de habilidades en el AIR resultan de vital importancia para su éxito.
El uso del AIR, como ya se mencionó, implica un cambio de cultura en el quehacer público, por lo que es importante establecer programas de capacitación para dar a conocer a todos los niveles de la administración pública, en primer lugar, la existencia de esta herramienta, su utilidad y los beneficios que se generan con su utilización, así como los alcances que tiene para el desarrollo de alternativas de política pública.
El conocimiento de esta herramienta ya se ha comenzado a difundir en el gobierno peruano, inclusive ya se han impartido talleres con el MEF y otros ministerios y entidades públicas, incluidos la PCM, MINJUSDH, MTC, PRODUCE, MINAM, VIVIENDA, así como con dos órganos reguladores (OSINERGMIN y OSITRAN). No obstante, es importante establecer programas de capacitación continua, en donde se contemple, inclusive, la elaboración de un AIR y su análisis.
11. El AIR como herramienta de comunicación
Para dar a conocer el uso del AIR como herramienta, se deben considerar dos aspectos; primero, la comunicación dentro de la administración pública para asegurar la coherencia y coordinación; segundo, la comunicación de los resultados obtenidos con su uso a las partes involucradas e interesadas, que pueden estar fuera de la administración.
A pesar de que ya se han realizado algunas actividades para comenzar a difundir el uso del AIR como la próxima herramienta dentro de la administración pública para la elaboración de la normatividad, a saber, Talleres de capacitación, aún no se cuenta con esquemas ni programas de difusión para darla a conocer a todas las instancias y en todos los niveles, así como a los grupos de interés. Esto es particularmente importante para que el AIR sea una herramienta eficiente y de uso generalizado por todas las instancias reguladoras, así como para que también los grupos de interés e, inclusive, el público en general, se convenzan de su utilidad como garante de la calidad regulatoria.
e. Comunicación dentro de la administración y la red de expertos en el AIR
El AIR es una herramienta de política pública que debe ser utilizada por funcionarios que trabajan en diferentes agencias gubernamentales. Por lo que, para garantizar la coordinación y coherencia entre estos, se deben crear canales de comunicación efectivos. Esta comunicación debe establecerse por medio de una red técnica de profesionales para traer beneficios en el intercambio de información y de experiencias. Además, es crucial que las actividades de todos los órganos reguladores que implementen el AIR se coordinen de manera adecuada y sistemática, con el objetivo de complementar y ampliar la comunicación ente ellos.
De acuerdo con varios de los procedimientos actuales para la elaboración de la normativa, existen ciertos procesos de coordinación entre algunas instancias del gobierno, por ejemplo, en la elaboración de normativa multisectorial, donde participan coordinadamente la PCM, el MEF y el MINJUSDH. No obstante, para la regulación emitida por un solo ministerio, la coordinación entre diversas instancias no es tan formal y se limita al traspaso de la propuesta normativa entre un área y otra para realizar los análisis propios de cada área que le corresponda.
f. Informar resultados
Uno de los mayores impactos del AIR es su capacidad para mostrar diferentes modos posibles de proceder cuando se impulsa una propuesta regulatoria. Las actividades del AIR deben evaluarse y sus resultados comunicarse, con el fin de extraer las lecciones aprendidas del proceso completo. Esto debe hacerse no sólo mediante la publicación del AIR conjuntamente con los textos regulatorios, sino también mediante la recopilación de aquellos casos en los que esta herramienta impidió la publicación de una regulación inadecuada.
La comunicación es un aspecto fundamental del AIR y debe estar alineada con los objetivos de la política regulatoria en cuestión. A este respecto debe existir claridad por parte de las instituciones a cargo del AIR sobre quiénes son los afectados por la regulación analizada, de manera que la comunicación pueda direccionarse adecuadamente a todos los agentes en forma clara y comprensible.
Por último, es recomendable proporcionar bibliografía en los anexos del AIR a fin de que los interesados obtengan información adicional para implementarla.
En el proceso actual de creación de normativa, algunos ministerios realizan procesos para mostrar a los interesados (internos y externos) los resultados del proceso regulatorio, por ejemplo, el MINAM y PRODUCE hacen consultas previas cuando se presenta un problema y deciden intervenir en su calidad de ente regulador para solucionarlo; con ello determinan si se requiere o no una propuesta normativa. Posteriormente, y una vez decidido el desarrollo de la propuesta normativa, se elabora y se hace la publicación anticipada, donde se reciben comentarios de particulares y, posteriormente, se publica la propuesta normativa. Sin embargo, no se cuenta con mecanismos de transparencia para dar a conocer las participaciones de todos los grupos de interés, así como si tuvieron un impacto o no sobre la propuesta normativa.
En el capítulo 7 se incluyen las recomendaciones específicas al Perú para abordar cada uno de estos elementos constitutivos.
Referencia
[1] OECD (2008), Building an Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA): Guidance for Policy Makers, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/9789264050013-en.
Nota
← 1. La PCM, el MIINJUS y el MEF tienen funcionarios que se dedican realizar el AIR de los proyectos normativos, además de realizar otras funciones.