Avaliação da OCDE sobre Telecomunicações e Radiodifusão no Brasil 2020

4. Marco institucional

Abstract

Este capítulo apresenta o panorama do marco institucional relativo às telecomunicações e à radiodifusão no Brasil. Primeiro, examina-se o papel de autoridades regulatórias como a Agência Nacional de Telecomunicações, a Agência Nacional do Cinema e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Em seguida, discutem-se as instituições públicas engajadas na formulação de políticas públicas de comunicações, defesa da competição e proteção ao consumidor, entre outros temas. Depois de uma revisão das instituições judiciais e dos órgãos de vigilância de alto nível, este capítulo analisa estruturas descentralizadas, bem como o papel de organizações não governamentais e outras partes interessadas. Também se analisam a independência das agências reguladoras e a responsabilização pessoal de servidores públicos por órgãos de controle externo.

Panorama das instituições envolvidas nos setores de telecomunicações e radiodifusão

Diferentes instituições no Brasil têm poderes, funções e atribuições relacionados aos setores de telecomunicações e de radiodifusão. O marco regulatório brasileiro que supervisiona os setores de telecomunicações e radiodifusão é complexo, composto de várias autoridades que possuem diferentes poderes. Em tal contexto, a convergência crescente dilui as fronteiras entre setores que costumavam ser distintos, com isso, aumentando a complexidade inerente da interação das instituições. Nesse sistema intrincado, lidar com serviços convergentes pode ser um desafio devido à falta de certos procedimentos legais e administrativos.

Vários órgãos ou agências no Brasil têm responsabilidades diretas ou indiretas sobre o setor de comunicações. Em 1997, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT - Lei n.^o 9 472) definiu os princípios gerais regulando os serviços de comunicações e estabeleceu a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) como a reguladora das comunicações. O Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC), por sua vez, é o responsável por formular políticas públicas para promover o uso e a adoção das tecnologias da informação e comunicação (TIC).1 A autoridade de competição no Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), promove a competição e investiga violações antitruste nos mercados de comunicações. O Cade também emite opiniões ex ante sobre transações que podem prejudicar a competição.

Os papéis de diferentes serviços que fornecem conteúdos audiovisuais são menos claros. Para a radiodifusão, especificamente a televisão de sinal aberto (free-to-air, FTA), o MCTIC age como um formulador de políticas públicas e um quase-regulador. Nesse sentido, ele teoricamente monitora e controla o setor de radiodifusão, direta e indiretamente. Em termos da TV por assinatura, que é definida como um serviço de telecomunicação inserido no marco legal brasileiro, a Anatel e a Agência Nacional do Cinema (Ancine) regulam o serviço em parceria, sendo que a Ancine, além de supervisionar alguns elementos da cadeia de valor da TV por assinatura, tem o mandato de promover a competição no que tange à indústria do cinema brasileiro, bem como regula o desenvolvimento da indústria, incluindo questões relativas a conteúdo.

Autoridades regulatórias

Agência Nacional de Telecomunicações

A LGT criou a Anatel, em 1997, para dispor “sobre a organização dos serviços de telecomunicações”. O termo “organização”, conforme a LGT, inclui “o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de comunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências”.

A Anatel tem responsabilidades relativas aos serviços de TV por assinatura, porém não exerce a supervisão dos serviços de radiodifusão. A agência regula a distribuição de conteúdo, porém não a programação ou o empacotamento de conteúdo, competência da Ancine, o que se insere no marco da TV por assinatura estabelecido em 2011, pela Lei do Serviço de Acesso Condicionado, ou SeAC (Lei n.º 12 485).

A alocação e a gestão do espectro no Brasil são complexas; e, para a radiodifusão, a atribuição de espectro tem poderes concorrentes que fazem com que esses processos sejam altamente ineficientes. Como definido pela lei, a Anatel é “geralmente” responsável pela gestão de espectro no Brasil, incluindo a organização de leilões de espectro. Para serviços de radiodifusão e de TV por assinatura (i.e. categorizado como Serviço de Acesso Condicionado, SeAC), a Anatel é responsável pelo planejamento de espectro, todavia, quando se trata da atribuição deste para serviços de radiodifusão, o licenciamento segue uma estrutura complexa (Capítulo 6) e várias entidades participam do processo (i.e. MCTIC, o Presidente da República e o Congresso).

Em termos gerais, embora vinculada ao MCTIC, a Anatel é uma agência reguladora independente. Formalmente, como órgão autônomo, a Anatel não responde a uma autoridade superior e tem independência administrativa e legal, possui autonomia financeira e seus conselheiros têm mandatos fixos. A independência da reguladora, entendida como a separação entre funções regulatórias e a formulação de políticas públicas e funções de políticas fiscais, pode melhorar o papel da agência reguladora em mitigar falhas do mercado a um custo mínimo (OCDE, 2016_[1]). A OCDE reconhece que a independência é crucial para garantir que a autoridade reguladora possa exercer seu mandato eficientemente com o objetivo de promover o acesso abrangente a serviços de comunicações a preços competitivos no mercado (OCDE, 2016_[1]).

Como definido na LGT (art. 8), a Anatel tem autonomia financeira. Seu orçamento é determinado pela Lei Orçamentária Anual (LOA), aprovada anualmente pelo Congresso. Todavia, até junho de 2019, antes da aprovação no Congresso, a Anatel tinha de submeter uma proposta de orçamento anual para o ministério setorial (i.e. o MCTIC). Esse ministério, então, o encaminharia para o Ministério da Economia, que inclui planos orçamentários no projeto da LOA. Em junho de 2019, a Lei das Agências Reguladoras (Lei n.^o 13.848/19) entrou em vigor. Como resultado das reformas das agências reguladoras, a Anatel agora submete sua proposta orçamentária diretamente ao Ministério da Economia (ver também Quadro 4.1). Essa proposta é acompanhada por um plano plurianual de receita e despesas cujo objetivo é alcançar o equilíbrio orçamentário e financeiro nos cinco anos subsequentes (Brasil, 2019, art. 49_[2]).

A Lei n.^o 13.848 aprimora o marco anterior, aumentando a independência financeira da Anatel com relação ao MCTIC. Contudo todas as medidas de contingenciamento fiscal na proposta orçamentária da reguladora (OCDE, 2018_[3]) ainda limitam a independência da Anatel (Nunes et al., 2017_[4]). Medidas de contingenciamento fiscal se referem ao adiamento ou à não execução de parte das despesas contempladas na LOA devido à insuficiente receita nacional. No início de cada ano, o governo federal emite um decreto contingenciando os valores autorizados na LOA relativos às “despesas discricionárias ou não legalmente vinculantes (i.e. investimentos e custeio em geral)” (Ministério da Economia, 2015_[5]). Enquanto isso, apenas uma pequena fração do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (Fistel), que foi criado para cobrir os custos de fiscalizar os serviços de telecomunicações, tem sido usada para financiar a Anatel (Tabela 4.1). Esse contingenciamento orçamentário artificial tem prejudicado novos projetos da Anatel e afetado suas atividades de fiscalização e regulação. As questões de arrecadação e alocação de fundos setoriais serão aprofundadas no Capítulo 7.

Em princípio, o marco legal é consistente com a ideia de conceder autonomia financeira à agência reguladora. Na prática, as medidas de contingenciamento aplicadas pelo Poder Executivo minam a habilidade da Anatel de realizar suas funções regulatórias e também comprometem sua independência. As taxas setoriais coletadas pelo Fistel deveriam garantir a autonomia financeira da Anatel. Contudo, o contingenciamento, a redução ou o atraso na execução desses recursos têm prejudicado a efetividade desses mecanismos. De fato, depois da aprovação do orçamento proposto pela Anatel, os ministérios podem impor medidas de contingenciamento significativas, que impedem a reguladora de executar os valores previstos na LOA. O Tribunal de Contas da União (TCU) já apontou para essa preocupação várias vezes (TCU, 2006_[6]; TCU, 2011_[7]).

Tabela 4.1. O impacto do contingenciamento fiscal na Anatel (2006-17)

Ano	Receita de taxas (milhões de BRL)	Despesas (milhões de BRL)	Proporção da receita do Fistel realmente gasta pela Anatel (%)
2006	1.832,36	229,74	12,5
2007	2.040,56	262,88	12,9
2008	2.685,12	300,26	11,2
2009	2.652,51	325,83	12,3
2010	3.065,95	390,30	12,7
2011	3.712,13	401,15	10,8
2012	3.094,95	443,02	14,3
2013	2.895,44	475,90	16,4
2014	2.880,65	459,45	15,9
2015	3.077,85	449,73	14,6
2016	1.840,51	473,46	25,7
2017	1.666,77	499,19	29,9

Nota: A partir de 2016, do total arrecadado na cobrança de taxas de fiscalização – Fistel –, 30% da desvinculação da receita foram deduzidos, de acordo com a Emenda Constitucional n.^o 93, de 2016.

Fonte: Resposta da Anatel ao questionário desta avaliação.

Garantir o financiamento adequado é vital para que a reguladora possa atuar eficientemente e cumprir com os objetivos estabelecidos pela legislação e pelo governo de forma efetiva (OCDE, 2014_[8]). Considerando que a Anatel não tem a gestão direta e autônoma das taxas setoriais coletadas pelo Fistel, seu orçamento deve ser claramente definido e isolado do resto do orçamento do governo. Isso permitiria que a Anatel minimizasse a possibilidade de o governo usá-lo para outros objetivos ou retê-lo (i.e. atingir o equilíbrio fiscal com os recursos da agência) (OCDE, 2008_[9]). Similarmente, orçamentos plurianuais são preferíveis porque são menos vulneráveis a influências políticas de curto prazo.

A estrutura organizacional interna da Anatel é composta de vários departamentos que são responsáveis por diferentes funções regulatórias, sendo governada pelo Conselho Diretor, composto por cinco membros. Os conselheiros da Anatel devem ser brasileiros com formação universitária e um elevado conceito no campo de sua especialidade e são escolhidos e nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado. Desde as mudanças trazidas pela Lei das Agências reguladoras, os conselheiros não podem mais ser renomeados. O Conselho Diretor decide por maioria absoluta em sessões colegiadas, manifesta-se por resoluções, súmulas e portarias, e tem um secretariado que cuida das suas atividades administrativas diárias.

As funções da presidência da Anatel estão descritas no Artigo 135 da Resolução n.^o 612, de 2013. A presidência é o órgão hierárquico mais alto, exercendo os poderes administrativos correspondentes e garantindo o cumprimento das funções atribuídas ao Conselho Diretivo. A Anatel conta com as seguintes áreas que apoiam e respondem diretamente à presidência:

• Assessoria Técnica

• Assessoria Parlamentar e de Comunicação Social

• Assessoria de Relações Institucionais

• Corregedoria

• Superintendente Executivo

• Assessoria Internacional

• Assessoria de Relações com os Usuários.

O Conselho Consultivo, vinculado ao Conselho Diretivo, é a entidade consultiva da Anatel. Ele é composto de representantes nomeados pelo Senado Federal, pela Câmara dos Deputados, pelo Poder Executivo e pelas entidades de classe das prestadoras de serviços de telecomunicações e por entidades representativas dos usuários e da sociedade. O presidente do Conselho Consultivo é eleito pelos seus membros e tem mandato de um ano. As funções do Conselho Consultivo são estabelecidas no Artigo 35 da LGT; incluindo opinar sobre os objetivos gerais de políticas de comunicações, aconselhar a respeito dos planos de outorga e autorização, apreciar os relatórios anuais do Conselho Diretor e propor ações para este. Destaca-se que as recomendações do Conselho Consultivo não são vinculantes.

Na estrutura organizacional da Anatel, outras entidades supervisionam suas diferentes funções. Por exemplo, a Auditoria Interna avalia a eficiência e a efetividade do monitoramento interno. O objetivo é proteger ativos e possibilitar o cumprimento de leis e normas estabelecidas para a gestão adequada de recursos (Anatel, 2013, art. 141_[10]). A Ouvidoria fiscaliza a qualidade das regulações aplicadas pela Anatel, além de garantir que as medidas regulatórias sejam tempestivas. Ademais, ela recebe reclamações, sugestões, denúncias e pedidos de informação de consumidores (i.e. cidadãos e empresas) desde que sejam relativos ao desempenho regulatório da Anatel e seu cumprimento quanto à legislação aplicável.2

Além disso, existem diferentes superintendências que realizam atividades regulatórias e concretizam decisões do conselho nas seguintes áreas:

• Superintendência de Competição

• Superintendência de Relações com os Consumidores

• Superintendência de Controle de Obrigações

• Superintendência de Fiscalização

• Superintendência de Gestão Interna da Informação

• Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação

• Superintendência de Administração e Finanças

• Superintendência de Planejamento e Regulamentação.

Um fator relevante à independência e à autonomia das agências reguladoras é o mecanismo definido para a nomeação de seu órgão diretivo (OCDE, 2014_[8]). A Lei n.^o 13.848 visa limitar o risco de captura ao eliminar a possibilidade da renomeação dos conselheiros (Quadro 4.1). Essa lei mantém a exigência de o diretor da Anatel ser nomeado pelo Presidente mediante aprovação do Poder Legislativo. Diferentes países da OCDE têm um mecanismo similar para limitar a influência política nas agências reguladoras. O mandato de cinco anos também está de acordo com as práticas na OCDE.

A Anatel também tem várias áreas dedicadas à defesa do consumidor e a relações com consumidores. Por exemplo, a Superintendência de Relações com os Consumidores promove, defende e monitora os direitos do consumidor individual e coletivamente em termos das obrigações da agência e dos prestadores de serviços de telecomunicações (Anatel, 2013, art. 160_[10]). De acordo com esse mandato, a Anatel desenvolveu o aplicativo “Anatel Consumidor”3, um site4 e uma central de atendimento5 para receber queixas de consumidores contra operadoras de comunicações.

Quadro 4.1. A Lei das Agências Reguladoras

Em junho de 2019, a Lei das Agências Reguladoras estabeleceu um novo marco legal para agências como a Anatel para padronizar aspectos de sua administração, organização e seu processo de tomada de decisão. Reconhecendo a importância de sua independência, a lei reafirma que agências reguladoras não prestam contas a autoridades superiores e fortalece sua autonomia funcional, administrativa e financeira.

A lei determinou a realização de uma análise de impacto regulatório (AIR) antes da publicação de atos normativos de interesse geral para agentes econômicos, bem como estabeleceu mecanismos para consultas e audiências públicas. Contudo, não há um órgão de supervisão para monitorar como as AIRs são desenvolvidas.

Para melhorar o controle externo, a lei exige a preparação de diversos documentos, que incluem relatórios de controle externo e anual de atividades, um plano estratégico e um plano de gestão anual e uma agenda regulatória. Ainda, a lei harmoniza as seguintes funções da ouvidoria interna de cada agência reguladora:

• Zelar pela qualidade e tempestividade dos serviços prestados pela agência.

• Acompanhar o processo interno de denúncias e reclamações dos interessados contra a atuação da agência.

• Elaborar relatório anual de ouvidoria sobre as atividades da agência.

Finalmente, a lei promove a cooperação com órgãos governamentais ‒ incluindo aqueles de defesa à concorrência, agências reguladoras ‒, órgãos de defesa do consumidor e de defesa do meio ambiente e órgãos de regulação estadual, distrital ou municipal.

Fonte: Brasil (2019[2]), “Lei n.º 13 879, de 3 de outubro de 2019”, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13879.htm.

A Anatel também conta com especialistas externos para aconselhar sobre a defesa do consumidor. O Comitê de Defesa dos Usuários de Serviços de Telecomunicações (CDUST) faz recomendações ao Conselho Diretivo quanto a matérias relativas ao direito do consumidor. O CDUST foi criado em 1999 (Resolução n.º 107 de 1999). Contudo, suas atividades iniciaram efetivamente em 2008, quando a Anatel publicou novas regras para ele, que foram emendadas pela Resolução n.º 650, de 2015. O CDUST tem 16 membros: quatro da Anatel, cinco de instituições públicas e privadas e sete da sociedade civil (por exemplo, representantes de usuários de telecomunicações ou entidades de defesa do consumidor sem fins lucrativos).

Além de lidar com questões relativas a consumidores internamente, a Anatel estabeleceu a criação de entidades externas de defesa do consumidor. Essas entidades, conhecidas como Conselhos de Usuários do STFC, foram concebidas, em 2008, como um conselho para cada concessionária de telefonia fixa (Resolução n.^o 490, de 2008). Essa abordagem foi modificada em 2013, quando a Anatel formalizou os conselhos consultivos para cada serviço disponível aos usuários finais.

De acordo com a Resolução n.º 623, de 2013, da Anatel, os prestadores de serviços devem implementar conselhos consultivos em cada região com pelo menos 50 mil acessos em operação. Até a conclusão do presente estudo, 35 conselhos trabalhavam para defender os direitos e as obrigações dos consumidores, avaliar a qualidade dos serviços e propor melhorias. Os conselhos consistem de até 12 conselheiros, divididos entre representantes de entidades de defesa do consumidor e consumidores. Todos são eleitos de acordo com as regras definidas pela prestadora de serviço, que é responsável por viabilizar os conselhos (i.e. realizar eleições, organizar reuniões e fornecer o financiamento).

A Anatel tem poderes para impor o cumprimento de regulamentos, mas tem arrecadado menos multas do que o total determinado pelas decisões do conselho em anos recentes. Entre 2010 e 2017, a Anatel aplicou 60 mil multas. Dessas multas, apenas 66% foram pagas pelas operadoras, representando 13% do valor monetário do total de multas aplicadas (Anatel, 2017_[11]).

A divergência significativa entre as multas aplicadas e arrecadadas é resultado de vários fatores, e estes incluem o papel do Judiciário e a aplicação de decisões regulatórias, assim como o alto valor das multas. Um número significativo de empresas entra com recurso contra as multas impostas pela Anatel; e esses processos podem levar até dez anos para serem resolvidos (Rosa, 2018_[12]).

É possível entrar com recurso contra as decisões administrativas da Anatel por meio de processos administrativos ou judiciários. Em 2017, o Judiciário suspendeu 1,2% das multas aplicadas pela Anatel (Anatel, 2017_[11]). As multas contribuem para o compliance regulatório apenas à medida que são uma força dissuasiva crível contra a falta daquele. A Anatel pretende modificar seu regulamento de supervisão para adotar medidas preventivas e compensatórias em vez de medidas punitivas (Anatel, 2019_[13]). Essas medidas considerariam uma variedade de sanções além das monetárias, incluindo condutas corretivas e advertências.

À medida que prepara esse novo regulamento, a Anatel deve seguir princípios de boas práticas que incluam sanções racionais e proporcionais, bem como a consideração de fatores agravantes e mitigadores ao aplicar multas conforme a gravidade da violação. Também, deve considerar o dano resultante a consumidores e infrações prévias (OCDE, 2018_[14]).

De acordo com a publicação OECD Best Practice Principles on the Governance of Regulators (Princípios de Boas Práticas de Governança de Reguladoras da OCDE), as reguladoras devem ter autonomia suficiente para conduzir suas funções sem interferência dos poderes Executivo e Legislativo. É preciso equilibrar um marco de controle externo transparente com a autonomia efetiva da agência reguladora. A manutenção de certas prerrogativas é vital para garantir a tecnicalidade, imparcialidade e previsibilidade da função regulatória (Moreira, 2004_[15]). Para tanto, a agência reguladora deve adotar procedimentos internos para garantir a transparência; certificar um diálogo aberto com os Poderes Executivo e Legislativo, associações, consumidores, cidadãos e organizações não governamentais (ONGs); fortalecer análises ex post; e assegurar a clareza e transparência das decisões de recursos.

Analisar custos e benefícios de medidas regulatórias pode ajudar a melhorar os resultados regulatórios ao avaliar os efeitos no investimento e excedente do consumidor. A Anatel tem sido uma das agências reguladoras mais ativas no Brasil na promoção de análises de impacto regulatório (AIRs). Em 2018, a agência desenvolveu novos padrões para práticas de AIR.6 Mesmo reconhecendo a importância das AIRs e tendo conduzido várias delas sobre questões qualitativas, a agência tem pouca experiência com AIRs quantitativas (Aquila et al., 2019_[16]). Ademais, as informações da Anatel relativas à adoção das AIRs são difíceis de avaliar.

Recentemente, a Anatel tentou melhorar a acessibilidade desses relatórios ao consolidar todos os documentos relacionados a decisões regulatórias, incluindo as AIRs, em seu site.7 Entretanto os únicos documentos disponíveis são aqueles produzidos em 2019 e 2020. Relatórios anteriores estão acessíveis apenas por meio de pesquisa no Sistema Eletrônico de Informações geral da Anatel. Finalmente, apesar das recomendações passadas da OCDE, ainda não há um órgão independente no Brasil para supervisionar a qualidade das AIRs, o que é necessário para apoiar a implementação efetiva dessas análises (OCDE, 2016_[17]).

A Anatel tem realizado consultas públicas sistematicamente desde sua criação. Em seu site, a Anatel publica seus processos consultivos (i.e. documentos, comentários relacionados, audiências públicas e decisões finais) para garantir um diálogo aberto e constante com a sociedade. O Sistema de Acompanhamento de Consultas Públicas (SACP)8, plataforma online da Anatel, possibilitou maior eficiência para engajar o público em suas decisões regulatórias.9 O SACP analisa e responde a todos os comentários individualmente.

A Agência Nacional do Cinema (Ancine)

A Ancine foi criada para desenvolver a indústria brasileira de cinema. Desde a aprovação da Lei SeAC, a Ancine expandiu suas funções. Ela tem responsabilidade exclusiva pela gestão da programação e do empacotamento de conteúdos audiovisuais. Ela também é o órgão regulatório responsável pela distribuição de conteúdo audiovisual da TV por assinatura ou de sinal aberto. Assim, a Ancine assegura o cumprimento de regulamentos relacionados à distribuição de conteúdos audiovisuais, como cotas de conteúdo local, restrições de qualidade e de propriedade estrangeira.

A entidade é administrada por uma Diretoria Colegiada, composta de um diretor-presidente e três diretores. Eles são nomeados pelo Presidente da República e, então, aprovados pelo Senado. Todas as decisões da diretoria devem ser colegiadas por meio de uma maioria simples; o diretor-presidente é eleito por um ano e lidera as reuniões. A diretoria é a instância administrativa final à qual compete analisar, discutir e decidir no que tange às políticas da Ancine, bem como elaborar as matérias legais de sua competência (Ancine, 2014, art. 6_[18]). A agência também tem uma Secretaria da Diretoria Colegiada, que coordena e provê o apoio administrativo à diretoria (Ancine, 2014, art. 15_[18]).

A Ancine tem diferentes unidades que supervisionam sua atuação. Por exemplo, a Secretaria de Gestão Interna monitora os funcionários da Ancine assim como suas atividades internas. A Auditoria Interna realiza ações de controle interno como prestar assessoria para a execução dos planos de governo. Ela também ajuda a implementar as recomendações de unidades de controle do Poder Executivo e do TCU. Ela deve comunicar irregularidades que podem afetar a administração fiscal e formular o plano anual de atividades de auditoria interna. Por sua vez, a Ouvidoria-Geral recebe pedidos de informações e reclamações de cidadãos e instituições relacionadas à Ancine e cobra a solução de demandas dentro dos prazos pactuados. Ela também coordena consultas públicas e propõe medidas de ajuste nos processos administrativos visando melhorar o desempenho institucional (Ancine, 2014, art. 24_[18]).

A Ancine é dividida nas seguintes superintendências: Superintendência de Registro, Superintendência de Fiscalização, Superintendência de Fomento e Superintendência de Desenvolvimento Econômico.

A necessidade de uma abordagem regulatória convergente

De acordo com princípios internacionais para boas práticas regulatórias desenvolvidos pela OCDE, as agências reguladoras devem ter uma missão bem-definida e responsabilidades distintas. Diferentes atores devem ter clareza sobre sua função e seu propósito. Dessa forma, elas podem se complementar em vez de se sobrepor (OCDE, 2014_[8]).

No contexto da convergência crescente entre serviços de conteúdo de mídia e de comunicações, surge a questão de criar uma reguladora única. No Brasil, diferentes agências reguladoras para os mercados das comunicações e serviços de radiodifusão apresentam um desafio para o esclarecimento de funções. Entidades relevantes nas indústrias de comunicações e radiodifusão têm funções potencialmente conflitantes e concorrentes. Por exemplo, a Anatel regula serviços de comunicações e a distribuição de mídias audiovisuais. Isso significa que a Anatel e a Ancine regulam diferentes níveis da cadeia de valor audiovisual. Diante dessa configuração, não fica claro qual agência deve regular a distribuição de conteúdo na Internet.

À medida que cresce a convergência, será cada vez mais difícil diferenciar as operadoras de acordo com a forma que prestam seus serviços. Isso irá afetar a clareza dos papéis das reguladoras, considerando o potencial de duplicação. No contexto da convergência, vários países da OCDE, como a Austrália, a Hungria e o Reino Unido, já juntaram suas agências reguladoras de radiodifusão e de comunicações. Outros países têm auxiliado as agências reguladoras a limitarem conflitos sobre coordenação e ajudado a implementar regulamentos convergentes (OCDE, 2008_[9]; OCDE, 2017_[19]). Nesse sentido, o Brasil poderia responder ao desafio ao criar uma agência reguladora independente e unificada que fosse responsável pelos mercados das comunicações e da radiodifusão. No mínimo, poder-se-ia considerar a transferência de algumas competências da Ancine e do MCTIC para a Anatel.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) aplica a legislação antitruste e promove a concorrência em todos os setores econômicos, incluindo a comunicação e radiodifusão. Esses objetivos são complementados por outras reguladoras: a Anatel promove a concorrência no setor de comunicações por meio da regulamentação ex ante, enquanto a Ancine é responsável pela programação e pelo empacotamento de conteúdo audiovisual. O Cade tem um acordo de cooperação com a Ancine, mas não tem um acordo formal com a Anatel.

Em 2011, a Lei de Defesa da Concorrência (LDC, Lei n.º 12.529) reorganizou o marco da política de concorrência brasileira. Ela concedeu ao Cade responsabilidades para processos administrativos relativos a “infrações à ordem econômica”, assim como para o controle de atos de concentração.

O Cade é composto pelo Tribunal Administrativo, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos, sendo que o funcionamento se dá da seguinte forma: o Tribunal Administrativo toma decisões; a Superintendência-Geral instaura e instrui processos para rebater o abuso do poder econômico e analisar fusões; o Departamento de Estudos Econômicos prepara pareceres econômicos e estudos em todas as áreas relativas às competências do Cade, incluindo atos de concentração, conduta anticompetitiva e a promoção de uma cultura de competição. Mais detalhes serão fornecidos posteriormente, neste estudo.

O Tribunal Administrativo do Cade tem um presidente e seis conselheiros, que devem ser brasileiros e ter mais de 30 anos. O Senado aprova o presidente e os conselheiros depois de serem nomeados pelo Presidente da República. O presidente e os conselheiros têm mandatos de quatro anos, sendo-lhes vedada a recondução (Brasil, 2011, art. 6_[20]) e a participação em atividades de partidos políticos (Brasil, 2011, art. 8_[20]).

A Superintendência-Geral do Cade é composta por um superintendente-geral e dois superintendentes adjuntos. O Senado aprova o superintendente-geral após este ser nomeado pelo Presidente da República. O superintendente-geral, então, indica os adjuntos (Brasil, 2011, art. 9_[20]).

A Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade é o órgão responsável pela consultoria, assessoria jurídica e representação judicial/extrajudicial do Cade, também toma as medidas judiciais solicitadas pelo tribunal ou pela Superintendência-Geral. Isso pode incluir medidas necessárias à cessação de “infrações à ordem econômica” o à obtenção de meio de prova para a instrução de processos administrativos de qualquer natureza, entre outras.

Um economista-chefe, indicado em conjunto pelo superintendente-geral e presidente do tribunal, é responsável pelo Departamento de Estudos Econômicos. Ao economista-chefe compete elaborar estudos e pareceres econômicos, envolver-se na defesa da competição, zelar pelo rigor técnico e científico das decisões do órgão principal e estudar os efeitos das decisões do Cade em mercados específicos. Em termos de questões de comunicação, o Cade já publicou várias decisões sobre controle de atos de concentração (Capítulo 6).

Instituições governamentais

Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações

O MCTIC, estabelecido em 2016, com a fusão do Ministério das Comunicações e o Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações10, é responsável pela formulação de políticas de comunicação. De acordo com o Decreto n.º 9.612, de 2018, o MCTIC deve fomentar e implantar a infraestrutura e os serviços baseados em TIC relativos às políticas públicas de comunicações. A Lei n.º 13.844 de 2019 (art. 25), e o Decreto n.º 9.612 de 2018 (art. 7º) definem seus papeis da seguinte forma:

• detalhar seus objetivos e suas diretrizes e divulgar seus resultados

• definir as diretrizes, as estratégias, as ações e os mecanismos de monitoramento e acompanhamento

• supervisionar o monitoramento e o acompanhamento das ações decorrentes dos objetivos e das diretrizes, a ser realizado pela Anatel

• fomentar a participação da sociedade civil por meio de audiências e consultas públicas, além de outros instrumentos

• estabelecer contratos, convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos à consecução dos objetivos.

Os poderes do MCTIC e da Anatel não tendem a sobrepor-se, e as entidades, de forma geral, coordenam suas atividades. Se surgirem incertezas com respeito a uma função em particular, as duas entidades costumam negociar um consenso. Ademais, o MCTIC e a Anatel assinaram diferentes acordos de cooperação.

Em termos da radiodifusão, o MCTIC tem a responsabilidade de políticas industriais clássicas para todo o setor. O ministério também atribui licenças de radiodifusão, dada a ausência de uma agência reguladora independente para o setor como um todo. Enquanto a TV de sinal aberto não tem supervisão de uma agência reguladora, juntas, a Anatel e a Ancine regulam serviços de TV por assinatura.

O MCTIC concede outorgas de radiodifusão e, no caso da radiodifusão municipal ou educativa, são cedidas sob demanda. No caso da radiodifusão comercial, a concessão depende amplamente do critério do benefício público. Isso inclui a quantidade de conteúdo local divulgado e a cobertura de notícias.

Apesar do licenciamento de estações de TV comerciais ser um processo de licitação competitivo, várias instituições participam. O MCTIC dá início ao processo ao publicar o convite. Se for válida, a demanda para a outorga é então enviada à Presidência da República para aprovação e assinatura. Entretanto, a licença será válida apenas após a aprovação final do Congresso. O procedimento continua na Anatel, que concede uma outorga de uso do espectro de radiofrequência.

Para promover uma gestão de espectro eficiente, a Anatel, ou uma nova reguladora unificada, deveria ter a permissão de outorgar e alocar o espectro para serviços de radiodifusão comercial. O processo complexo e moroso de concessão de licença de radiodifusão é descrito no Capítulo 6.

A Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade

Em 2019, a reforma do governo reorganizou os ministérios. O Ministério da Economia foi criado para integrar as atividades de outros dois ministérios (i.e. Fazenda e Trabalho) por meio da Medida Provisória n.º 870, de 1^o de janeiro de 2019 (Ministério da Economia, 2020_[21]). Dentro do Ministério da Economia, a Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade (SEAE) realiza a advocacia da concorrência direcionada a agências governamentais e à sociedade.

A SEAE analisa políticas públicas, atos de autorregulação e normativos de interesse geral dos agentes econômicos e dos consumidores pela ótica da concorrência. Ela também avalia projetos de lei apresentados ao Congresso por agências reguladoras, incluindo a Anatel, em termos da advocacia de competição em todos os setores da política econômica.

Secretaria Nacional do Consumidor

A Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) elabora, promove, coordena e executa a Política Nacional das Relações de Consumo. Ela também representa os interesses do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) em organizações internacionais como o Mercosul e a Organização de Estados Americanos (Consumers International, 2019_[22]).11

A Senacon tem uma função em questões de políticas de comunicações relativas à proteção dos direitos dos consumidores e da qualidade dos serviços. A secretaria também atua na análise de questões de direitos dos consumidores que tenham repercussão nacional, promovam diálogos setoriais com fornecedores e realizem cooperação técnica com órgãos reguladores (por exemplo, a Anatel). Ela também impõe sanções às práticas infringentes aos direitos do consumidor, o que inclui penalidades para operadoras de comunicações. A Senacon já formou vários grupos de trabalho com a Anatel, como em 2016, no Marco Civil da Internet (Lei n.º 12.965, de 2014). O grupo trabalha com questões relacionadas aos serviços de Internet.

Dentro da Senacon, o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC) avalia reclamações apresentadas por consumidores ou entidades representativas. O DPDC presta orientação aos consumidores sobre seus direitos e conscientiza-os. Ademais, a Senacon solicita à polícia civil que impeça infrações à Lei do Consumidor que possam estar sujeitas a sanções criminais. No Brasil, apenas a polícia civil pode instaurar um inquérito criminal, o que pode incluir a emissão de mandados judiciais para o monitoramento de atividades criminosas. Finalmente, a Senacon tem o poder de propor o aperfeiçoamento da legislação relativa aos direitos do consumidor.

No setor das comunicações, por exemplo, o DPDC condenou Oi, Claro e Vivo, em 2018, ao pagamento de multa de BRL 9,3 milhões (USD 2,54 bilhões) por infração ao Código de Defesa do Consumidor.12 De acordo com o departamento, essas operadoras infringiram os direitos dos consumidores com “serviços adicionais à conta”. Entre outras coisas, as três empresas haviam cobrado por bens e serviços que não tinham sido solicitados pelos consumidores (Ministério da Justiça e Segurança Pública, 2018_[23]).

A Anatel protege os direitos dos consumidores e a qualidade de serviços de telecomunicações e pode impor sanções. Ela ainda coopera com a Senacon ao fornecer informações relevantes sobre ações e processos administrativos relativos ao direito do consumidor. Devido à natureza técnica das denúncias (por exemplo, qualidade do serviço móvel) e ao fato de que o procedimento de ouvidoria da Anatel tem mais tempo em funcionamento do que a da Senacon, a Anatel lida mais com questões de proteção do consumidor no setor de telecomunicações do que a Senacon. Nesse sentido, a Anatel tem regulado os direitos dos consumidores de serviços de comunicações, bem como obrigado as provedoras a aumentarem a transparência para os consumidores.

A Anatel e a Senacon precisam de mais coordenação formal para tratar de questões relativas ao consumidor. Atualmente, elas trocam informações sobre denúncias apresentadas por consumidores contra operadoras de comunicações dentro do SNDC, assim como em Procons estaduais e municipais. Ademais, a Senacon é membro formal do CDUST e ajuda a elaborar as medidas regulatórias da Anatel (por exemplo, a maioria das AIRs inclui a Senacon como um agente crucial). Em novembro de 2019, a Anatel e a Senacon aderiram a um Termo de Cooperação, junto com o Supremo Tribunal e as operadoras de comunicações, para promover a adoção de um portal online (consumidor.gov) que deve servir como o primeiro recurso para a resolução de controvérsias no âmbito do consumidor.13

Ministério da Justiça

De acordo com o mandato estabelecido pela Constituição de 1988 e o Estatuto da Criança e Adolescente (Lei n.º 8.069, de 1990), o Ministério da Justiça regula e monitora a classificação de programas de rádio e TV, assim como de espetáculos públicos. A decisão n.º 1.189, de 2018, especifica o escopo da classificação indicativa (toda obra audiovisual, incluindo vídeo por demanda, jogos eletrônicos e aplicações, e jogos de interpretação de personagem ou RPG, exceto jogos disponibilizados apenas em navegadores de Internet). As fornecedoras de conteúdo se autoclassificam, e o ministério faz o monitoramento. O Brasil é parte da Coalizão Internacional de Classificação Indicativa (International Age Rating Coalition – IARC), não sendo necessária a autorização do ministério para jogos eletrônicos e aplicativos para os quais já existam classificações estabelecidas pelo IARC.

Instituições judiciais

Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal (STF) é o órgão máximo do Poder Judiciário no Brasil. O STF combina as competências de uma Suprema Corte (i.e. tribunal de última instância em casos cíveis e penais) e uma Corte Constitucional, que considera questões constitucionais independentemente de litígios concretos. Fundamentalmente, compete-lhe a guarda da Constituição de 1988, analisando casos que envolvam seu descumprimento.

O Conselho do STF é formado por 11 ministros, todos brasileiros natos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Os ministros são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação da escolha por maioria absoluta do Senado Federal.

O principal mandato do STF é o de julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, a arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da própria Constituição e a extradição solicitada por Estado estrangeiro.14

Tribunal de Contas da União

Apesar de não ser uma instituição estritamente judicial, o Tribunal de Contas da União (TCU) atua como uma entidade constitucional independente e autônoma. Ele ajuda o Congresso a monitorar o orçamento e é composto por nove membros: seis são nomeados pela Câmara dos Deputados e os outros três pelo Presidente da República. O Senado deve aprovar todas as indicações.

O TCU é o órgão de controle externo do governo federal e auxilia o Congresso Nacional a acompanhar a execução orçamentária e financeira do país para promover uma Administração Pública efetiva, ética, ágil e responsável. O TCU é responsável pela fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos órgãos públicos do país quanto à legalidade, legitimidade e economicidade.15 O TCU também é responsável por fiscalizar o cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Suplementar n.º 101), da Lei de Licitações e Contratos (Lei n.º 8.666) e, anualmente, da Lei Orçamentária Anual (LOA).

Os processos do TCU podem ser iniciados ex officio, ou com a solicitação de qualquer pessoa com conhecimento de irregularidades que sejam de sua competência. Os mesmos procedimentos ocorrem se o processo for iniciado por um membro individual do Congresso. Contudo solicitações congressuais aprovadas e enviadas ao TCU serão classificadas como uma Solicitação do Congresso Nacional. Assim, recebem tratamento preferencial de acordo com a Resolução n.º 215, de 20 de agosto de 2008.

O TCU impõe penalidades administrativas relativas ao mau uso de fundos públicos e conduz inquéritos, julgamentos e sanções administrativas (Aranha, 2018_[24]). O TCU pode aplicar sanções após encontrar irregularidades. Sanções podem envolver a aplicação de multa e obrigação de devolução do débito apurado, o arresto de bens, a inabilitação para o exercício de cargo e a impossibilidade de participar em licitações relativas a projetos dentro da Administração pública federal. O TCU remete cópia da documentação ao Ministério Público da União para ajuizamento das ações cíveis e penais cabíveis (Gomes, 2006_[25]). Como consequência dos julgamentos do TCU, servidores públicos podem ser sujeitos a processo por improbidade administrativa (art.11 da Lei n.º 8.429, de 1992, Lei de Improbidade Administrativa).

O TCU emite dois tipos de decisões: determinações, que são obrigatórias; e recomendações, que não o são. Ambas são elaboradas de acordo com o marco das competências do TCU, como a auditoria. Não existem consequências se as recomendações não forem seguidas. Contudo elas são consideradas obrigatórias e geralmente há um prazo para seu cumprimento (de Azevedo et al., 2019_[26]).16 De acordo com os Artigos 277-289 do Regimento Interno do TCU, cabem contestações ou recursos nos processos do tribunal.17

Como representante do TCU, o relator monitora os aspectos legais dos procedimentos para produzir uma decisão tomada por um órgão colegiado. Em caso de recurso, o relator deverá apreciar sua admissibilidade. O TCU realiza todo esse processo exclusivamente. Se o recurso for entendido como não admissível devido a erro grosseiro, má-fé ou atitude protelatória, o relator submetê-lo-á ao colegiado e negará o recurso mediante despacho fundamentado.

O controle do TCU pode estar prejudicando a independência da Anatel, limitando sua capacidade de cumprir suas funções. Como reconhecido anteriormente pela OCDE, em 2008, a avaliação de desempenho por agências de auditoria nacional tem potencial de proteger o interesse público. Mas embora o TCU costume agir ex post, ele age ex ante em licitações e processos de privatização. O número de avaliações ex ante (ou auditoria simultânea), em forma de recomendações e determinações, do TCU aplicados às agências reguladoras no Brasil é inusitado (OCDE, 2008_[9]). Em 2007, o Banco Mundial também aconselhou moderação no monitoramento exercido pelo TCU. O Banco Mundial argumentou que o envolvimento profundo do TCU na revisão de concessões representa um possível risco regulatório. Parece que essa recomendação não foi acatada.

Quadro 4.2. O papel do TCU em questões de telecomunicações

Nos últimos anos, tem aumentado a discussão sobre o papel do TCU e seu provável poder corregulatório no setor de comunicações. O TCU abriu 455 casos sobre ações pela Anatel. A maioria dos casos é relacionada à regulamentação, assim como a questões fiscais e de controle externo.

O TCU faz auditorias de desempenho de agências federais que incluem a área de regulamentação. Por exemplo, o TCU já questionou problemas relativos a bens reversíveis e a transferências de controle corporativo de concessionárias no setor das comunicações. Ele também examina os processos da Anatel de contratação de consultores externos, os critérios para estudos técnicos conduzidos em leilões de espectro e a negociação entre a Anatel e a Telefônica Brasil S.A. rumo a um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) (TCU, 2017_[27]).

Na negociação do TAC entre a Telefônica Brasil e a Anatel, não houve uma suspensão específica da decisão da Anatel de estabelecer o TAC. No entanto, o TCU levantou questões que deveriam ser abordadas antes de a Anatel concluir o TAC com a Telefônica Brasil (TCU, 2017_[28]). O TCU conduziu sua análise depois que o Conselho Diretivo da Anatel aprovara o TAC e antes de a Anatel e a empresa assinarem. De acordo com sua análise, vários aspectos do acordo pareciam contradizer os regulamentos da Anatel, assim como outras disposições legais aplicáveis. O TCU expediu uma série de determinações e recomendações para a Anatel. Se essas determinações tivessem sido cumpridas, o acordo poderia ter seguido adiante, porém, segundo o Conselho da Anatel, a Telefônica Brasil não concordou em adaptar as condições do TAC. No final, a pressão do TCU parece ter convencido a Anatel a celebrar o acordo, o que levou à finalização das negociações (Anatel, 2018_[29]).

Viasat – Telebras

O TCU também já exerceu controle sobre outros agentes do setor de telecomunicações no meio de processos decisórios. O tribunal analisou o contrato de parceria entre a estatal Telebras e a empresa americana Viasat para a prestação de serviços de conexão à Internet por meio do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações Estratégicas (SGDC), depois da celebração do contrato por ambas as partes. Nesse caso, que teve ampla cobertura midiática no Brasil, o TCU aprovou o contrato Viasat-Telebras, mas ordenou uma série de modificações. O objetivo do contrato é no sentido da colaboração entre a Telebras e a Viasat para o uso do SGDC para prestar serviços de Wi-Fi em áreas remotas do Brasil.

Esse contrato foi celebrado em fevereiro de 2018, mas não pôde ser implementado até maio de 2019. O TCU emitiu uma decisão para mudar algumas cláusulas do contrato, sem suspendê-lo por inteiro. O Supremo Tribunal Federal finalmente suspendeu o contrato (TC n.º 022.981, de julho de 2018). Para o TCU, o contrato estava claramente desequilibrado em favor da empresa privada; assim, o TCU ordenou a renegociação das cláusulas consideradas desequilibradas.1

1. Entre as disposições que precisaram ser renegociadas ou alteradas estava a redução do valor previsto contratualmente do pagamento mensal da Telebras à Viasat. Também foi preciso modificar uma cláusula para permitir a possibilidade de ajustes ao contrato entre as partes (a cláusula 5.3(a)(ii) deveria estar de acordo com o Artigo 81, VI, da Lei das Estatais), entre outras.

O mandato do TCU está especificado na Constituição (arts. 70 e 71). Ademais, a Lei n.º 9.491, de 1997 (Art. 18) dá ao TCU a responsabilidade de “apreciar a documentação dos processos de desestatização”; ou seja, o tribunal pode analisar processos licitatórios. Contudo uma decisão recente do governo determinou que o TCU pode exercer controle prévio sobre avisos de licitação em projetos de infraestrutura (i.e. antes do estabelecimento de um relacionamento contratual entre a Administração pública e a operadora privada) (Jordão, 2014_[30]). Portanto, o TCU pode ter expandido seu escopo de ação e afetado as decisões da Anatel (Gomes, 2006_[25]). O tribunal pode comprometer a independência da agência reguladora possivelmente submetendo-a a um controle hierárquico.18

As diretrizes recém-publicadas do “Projeto Crescer”, de 2016 (PPI, 2016_[31]), ampliaram ainda mais o papel do TCU, determinando, então, o controle ex ante, pelo TCU, dos atos administrativos de agências. Isso pode estar abrindo caminho para o TCU exercer o papel de uma agência reguladora e influenciar decisões relativas ao desenvolvimento de projetos de infraestrutura (Jordão e Ribeiro, 2017_[32]). Em princípio, a diretriz pública não tem poder vinculativo. Todavia, na prática, as agências reguladoras submetem seus processos de leilão e licitação ao TCU para consideração prévia. Eles temem serem responsabilizados por qualquer irregularidade encontrada no controle ex post do TCU (Lenzi, 2018_[33]).

Apesar de o TCU reconhecer a autonomia da atuação da Administração pública, a entidade “procura agir de forma preventiva e atuar o quanto antes para evitar falhas e irregularidades” (TCU, 2020_[34]). Junto com as experiências destacadas no Quadro 4.2, isso pode ser indicativo da preferência do TCU pelo monitoramento simultâneo de medidas regulatórias. Nesse sentido, as tarefas centrais do TCU deveriam estar focalizadas na avaliação ex post da efetividade e eficiência de políticas, programas e processos.

Trabalhos anteriores da OCDE já enfatizaram a importância de se incorporarem avaliações ex post como parte fundamental do “ciclo regulatório” (OCDE, 2015_[35]). A OCDE também notou que instituições superiores de auditoria como o TCU poderiam reduzir a natureza de auditoria de suas avaliações. Para esse fim, elas podem examinar se suas auditorias e avaliações de desempenho podem ter uma abordagem mais sugestiva e menos prescritiva (OCDE, 2016_[36]).

Órgãos superiores de supervisão

Além do TCU, o Brasil tem outros órgãos responsáveis por prevenir, detectar e sancionar práticas corruptas. Esses incluem o Ministério Público (MP), um órgão independente que não pertence aos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário. O MP é composto pelo Ministério Público da União (MPU) e pelos Ministérios Públicos Estaduais. O MPU, por sua vez, é composto pelo Ministério Público Federal (MPF), o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios.

O MPF defende a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais, assim como uma autonomia funcional e administrativa. Ele atua como fiscal da lei e tem um orçamento garantido (Aranha, 2018_[24]) e a função de promover a tutela coletiva em defesa do patrimônio público, do meio ambiente e outros interesses coletivos e amplos. Nesse sentido, o MPF tem a legitimidade de promover a defesa dos consumidores diante dos Tribunais Federais, que, por sua vez, conduzirão o julgamento e as sanções judiciárias. Na área das telecomunicações, o MPF tem sido ativo em ajuizar ações coletivas para determinar a legalidade do desempenho da Anatel, como também tem solicitado informações de forma efetiva da Anatel sobre a prestação de serviços de telecomunicações.

Instituições governamentais descentralizadas

Governo estadual e prefeituras

O Brasil tem 26 estados federados, 5.570 municípios, e o Distrito Federal. Os governos estaduais e as prefeituras pertencem ao Poder Executivo do governo e têm funções e competências relativas ao setor de comunicações, a saber: tributação, assuntos relativos ao consumidor e à infraestrutura.

A implantação efetiva da regulação setorial às vezes depende de outras leis relacionadas. Isso também é o caso dos setores de telecomunicações e radiodifusão, pois questões relevantes das duas indústrias são tratadas nos âmbitos federal, estadual e municipal. Por exemplo, os municípios legislam a implantação de redes de infraestrutura e das comunicações em áreas urbanas, de acordo com padrões ambientais e de planejamento urbano (Brasil, 1988,  arts. 20 e 30_[37]; Brasil, 1997, art. 74_[38]; Brasil, 2002, arts. 1.286, 1.369 e 1.371_[39]). A Análise da Reforma Regulatória da OCDE de 2008 (OECD Review of Regulatory Reform), destacou a sobreposição significativa entre as agências reguladoras federais, estaduais e municipais. Apesar de existirem mecanismos de coordenação, eles não são usados com frequência (OCDE, 2008_[9]).

Há uma falta de articulação entre os âmbitos federais, estaduais e municipais do governo em algumas questões-chave afetando os mercados de comunicações e radiodifusão. Isso é exemplificado, entre outros, pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Com respeito a esse imposto, objetivos de políticas públicas inconsistentes podem ter limitado o desenvolvimento do setor de telecomunicações devido à elevada carga fiscal (Capítulo 7). Outros exemplos incluem a implantação de antenas (i.e. regulamentos de densidade de potência e licenças para a instalação de estações rádio base). Ademais, regulações de direito de passagem (i.e. torres, dutos, etc.) para a implantação da rede podem incluir o uso de prédios públicos, estradas e mobiliário urbano (Brasil, 2015_[40]). Esses problemas de coordenação entre os diferentes âmbitos do governo podem prejudicar a implantação de infraestrutura, bem como o acesso e a adoção de serviços de comunicações.

Os estados brasileiros compartilham o poder de legislar sobre assuntos, contanto que respeitem as “cláusulas gerais” instituídas pela lei federal.19 Além disso, existem mais de 800 Procons estaduais e locais associados ao Poder Executivo que também supervisionam empresas de comunicações.

A criação de um Procon está sujeita a cada estado e município, o que leva a vários níveis diferentes de organizações de defesa do consumidor em todo o país. Os Procons também coletam informações que são publicadas periodicamente no Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor, criado em 2003 e administrado pela Senacon.

As funções continuam a sobrepor-se no âmbito de defesa do consumidor para serviços de telecomunicações, incluindo a Senacon, a Anatel e os Procons. Relativo aos Procons, eles promovem maior efetividade da defesa do direito do consumidor ao facilitar a linha de comunicação com consumidores que exigem intervenções em esfera local. Ademais, a presença de órgãos de defesa do consumidor em estados e municípios atesta a heterogeneidade em termos de conectividades, conscientização do consumidor e níveis de ensino. Por sua vez, a pletora de Procons também pode resultar em problemas de coordenação. A Anatel tem a capacidade e o conhecimento técnico para proteger os direitos do consumidor em discussões sobre questões especializadas, como a qualidade de sinal. Para promover a segurança jurídica e a coerência regulatória, a Anatel, a Senacon e o Procon beneficiar-se-iam caso aumentassem ativamente sua cooperação e transparência.20

Organizações não governamentais e órgãos multissetoriais

CGI.br

O Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) foi criado por meio da Portaria Interministerial n.^o 147, de 31 de maio de 1995. A ordem foi emendada pelo Decreto Presidencial n.º 4.829, de setembro de 2003. O CGI.br é responsável por coordenar e integrar todas as iniciativas de serviço da Internet no Brasil, assim como promover a qualidade de serviços, a inovação e a disseminação de serviços de Internet.

O CGI.br é composto por membros do governo, do setor empresarial, da sociedade civil, da comunidade técnica da Internet e da academia. Dessa maneira, é um modelo singular de participação efetiva da sociedade em decisões envolvendo a governança da Internet. Com base nos princípios do multilateralismo, transparência e democracia, o CGI.br elege representantes da sociedade civil desde julho de 2004. Eles participam de debates e definem prioridades para políticas de Internet junto ao governo.

O NIC.br é a entidade operacional do CGI.br e foi criado para implementar suas decisões. O NIC.br tem uma Assembleia Geral composta por membros atuais e antigos do CGI.br. A Assembleia Geral, por sua vez, elege o Conselho de Administração, que consiste em sete membros com mandatos de dois anos, em que quatro membros são da sociedade civil e três do governo. O conselho, por sua vez, seleciona a Diretoria Executiva, que administra e representa a organização. Os membros da Assembleia Geral ou do conselho não são remunerados.

O NIC.br também é responsável pelo registro dos nomes de domínio que usam o ccTLD “.br”, por meio do Registro.br. Ele também promove estudos e recomenda procedimentos para segurança das redes de Internet, bem como programas de capacitação sobre metodologias de pesquisa por meio do Cetic.br. Isso permite a manutenção da qualidade técnica e da inovação no uso da Internet. Sob o NIC.br, o IX.br promove e gerencia pontos de troca de tráfego de Internet no Brasil.

Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária

O Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (Conar) é uma ONG que promove a liberdade de expressão publicitária e defende as prerrogativas constitucionais da propaganda comercial (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, 2020_[41]). Sua missão inclui o atendimento a denúncias de consumidores, autoridades, associados ou formuladas pelos integrantes da própria diretoria. O Conselho de Ética julga as denúncias e suas recomendações são seguidas de forma voluntária.

O Conar aplica as regras éticas do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, que foi desenvolvido pela comunidade publicitária. O documento não é legalmente vinculante, contudo tem grande influência sobre os agentes econômicos na indústria publicitária. Com base nesse código, o Conar tem quatro respostas possíveis. Primeiro, pode emitir uma advertência. Segundo, pode fazer uma recomendação para modificar o anúncio. Terceiro, pode recomendar a suspensão da divulgação do anúncio aos veículos de comunicação. Por último, ele pode divulgar sua posição com relação ao anunciante em face do não cumprimento das medidas preconizadas.

O Conar conduz avaliações ex post de conteúdos, excluindo a censura prévia do conteúdo publicitário. Na maioria dos casos, as partes envolvidas (por exemplo, agências publicitárias ou de comunicação) acatam as recomendações do Conar (IDEC, 2014_[42]).

Em 2018, consumidores individuais ajuizaram 211 dos 302 processos do Conar. O própria Conar ajuizou os outros 91 processos. Em 2019, a maioria dos 302 processos relacionou-se às seguintes indústrias: telecomunicações (8,6), bebidas alcóolicas (14,2%), alimentos (13,9%) e saúde (13,6%). O restante (49,7%) estava associado a outros segmentos como setor automotivo, da moda e de eletrônicos (CONAR, 2020_[43]).

Referências

[13] Anatel (2019), Anatel apresenta consulta pública do Regulamento de Fiscalização Regulatória em Salvador (BA), nota de prensa, Agência Nacional de Telecomunicações, Brasília, https://www.anatel.gov.br/institucional/noticias-destaque/2198-anatel-apresenta-consulta-publica-do-regulamento-de-fiscalizacao-regulatoria-em-salvador-ba.

[29] Anatel (2018), “Acórdão (TAC) n.º 236”, Agência Nacional de Telecomunicações, Brasília, https://sei.anatel.gov.br/sei/publicacoes/controlador_publicacoes.php?acao=publicacao_visualizar&id_documento=3112176&id_orgao_publicacao=0.

[11] Anatel (2017), Relatório Anual, Agência Nacional de Telecomunicações, Brasília, https://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documentoVersionado.asp?numeroPublicacao=348395&documentoPath=348395.pdf&Pub=&URL=/Portal/verificaDocumentos/documento.asp.

[10] Anatel (2013), Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações, Agência Nacional de Telecomunicações, Brasília, https://www.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2013/450-resolucao-612.

[18] Ancine (2014), Regimento Interno da Agência Nacional do Cinema - Ancine, Agência Nacional do Cinema, Brasília, https://ancine.gov.br/sites/default/files/resolucoes-diretoria-colegiada/RDC%2059%20e%20ANEXO%20-%20REVIS%C3%83O%2007.pdf.

[16] Aquila, G. et al. (2019), “Quantitative regulatory impact analysis: Experience of regulatory agencies in Brazil”, Utilities Policy, Vol. 59/100931, https://doi.org/10.1016/j.jup.2019.100931.

[24] Aranha, A. (2018), “The web of accountability institutions and corruption control in Brazil”, Apresentação no Fórum Global Anti-corrupção e Integridade da OCDE de 2018, Paris, https://www.oecd.org/corruption/integrity-forum/academic-papers/Aranha.pdf.

[2] Brasil (2019), “Lei n.º 13.879, de 3 de outubro de 2019”, Presidência da República, Brasília, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13879.htm.

[45] Brasil (2018), Diretrizes gerais e guia orientativo para elaboração de Análise de Impacto Regulatório-AIR, Presidência da República, Casa Civil, Brasília, https://www.gov.br/casacivil/pt-br/assuntos/governanca/regulacao/apresentacao-regulacao-pasta/comite-interministerial-de-governanca-aprova-as-diretrizes-gerais-e-roteiro-analitico-sugerido-para-analise-de-impacto-regulatorio-diretrizes-air-e-o-guia-orient.

[40] Brasil (2015), “Lei n.º 13.116, de 20 de abril de 2015”, Presidência da República, Brasília, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13116.htm.

[20] Brasil (2011), “Lei n.º 12.485 de 12 de setembro de 2011 (Lei do Serviço de Acesso Condicionado)”, Presidência da República, Brasília, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12485.htm.

[39] Brasil (2002), “Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)”, Presidência da República, Brasília, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm.

[38] Brasil (1997), “Lei n.º 9.427, de 16 de julho de 1997”, Presidência da República, Brasília, http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L9472.htm.

[37] Brasil (1988), Constituição da República Federativa do Brasil, Presidência da República, Brasília, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm.

[43] CONAR (2020), Um balanço da Autorregulamentação Publicitária em 2019, Conselho Nacional de Autorregulamentacao Publicitária, Brasília, http://www.conar.org.br/pdf/conar220.pdf.

[41] Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (2020), CONAR, página web http://www.conar.org.br/ (acessado em 3 de agosto de 2019).

[22] Consumers International (2019), Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON) - Brasil - Consumers International, https://www.consumersinternational.org/members/members/secretaria-nacional-do-consumidor-senacon/ (acessado em 21 de maio de 2019).

[26] de Azevedo, F. et al. (2019), “Reputação institucional e o controle das Agências Reguladoras pelo TCU”, Revista de Direito Administrativo, Vol. 278/8, pp. 37-70, http://dx.doi.org/10.12660/rda.v278.2019.80048.

[15] Editora, C. (ed.) (2004), Estudos de Regulação Pública - I. Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE), Universidade de Coimbra, Faculdade de Direito, http://bibliobase.infarmed.pt/Opac/Pages/Document/DocumentCitation.aspx?UID=baa24095-cea4-49b5-88dd-e51a07b15b8f&DataBase=10300_BIBLIO.

[25] Gomes, E. (2006), “As agências reguladoras independentes e o Tribunal de Contas da União: conflito de jurisdições?”, Revista de Administração Pública, Vol. 40/4, pp. 615-630, https://dx.doi.org/10.1590/S0034-76122006000400006.

[42] IDEC (2014), “O que é o CONAR”, página web, https://idec.org.br/consultas/dicas-e-direitos/o-que-e-o-conar (acessado em 10 de janeiro de 2020).

[30] Jordão, E. (2014), A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados: controlador ou administrador?, RBDP, https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/19207/A_intervencao_do_TCU_sobre_editais_de_li.pdf.

[32] Jordão, E. e M. Ribeiro (2017), “Como desestruturar uma agência reguladora em passos simples”, Revista Estudos Institucionais, 3, pp. 92, https://estudosinstitucionais.com/REI/article/view/155/132.

[33] Lenzi, R. (2018), “A Independência das Agências Reguladoras Brasileiras”, Faculdade de Direito, Universidade De Coimbra, Coimbra, https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/85703/1/Raphael%20Lenzi%20-%20Disserta%c3%a7ao.pdf (acessado em 3 de agosto de 2019).

[21] Ministério da Economia (2020), “Sobre – Ministério da Economia, Base Jurídica”, página web, http://www.economia.gov.br/acesso-a-informacao/institucional (acessado em 10 de março de 2020).

[5] Ministério da Economia (2015), “O que é contingenciamento?”, página web, http://www.planejamento.gov.br/servicos/faq/orcamento-da-uniao/elaboracao-e-execucao-do-orcamento/o-que-e-contingenciamento (acessado em 5 de agosto de 2019).

[23] Ministério da Justiça e Segurança Pública (2018), Senacon condena operadoras de telefonia por serviços adicionais à conta, Ministério da Justiça e Segurança Pública, Brasília, https://www.justica.gov.br/news/collective-nitf-content-1536776729.18.

[4] Nunes, A. et al. (2017), “Contingenciamento Orçamentário e Autonomia nas Agências Reguladoras: o caso da Agência Nacional de Telecomunicações”, No. 21, http://dx.doi.org/10.18764/2178-2865.v21n1p199-223.

[3] OCDE (2018), Brasil: Fortalecendo a governança para o crescimento, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264042940-en.

[14] OCDE (2018), Regulatory Enforcement and Inspections Toolkit, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264303959-en.

[19] OCDE (2017), OECD Digital Economy Outlook 2017, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264276284-en.

[1] OCDE (2016), Digital Convergence and Beyond: Innovation, Investment, and Competition in Communication Policy and Regulation for the 21st Century, Background report for Ministerial Panel 2.1, https://doi.org/10.1787/5jlwvzzj5wvl-en.

[17] OCDE (2016), Indicadores de Política Regulatória e Governança para a América Latina 2016: Brasil, OCDE, http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/Brazil-regulatory-policy-ireg-2016.pdf.

[36] OCDE (2016), Supreme Audit Institutions and Good Governance: Oversight, Insight and Foresight, OECD Public Governance Reviews, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264263871-en.

[35] OCDE (2015), OECD Regulatory Policy Outlook 2015, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264238770-en.

[8] OCDE (2014), The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en.

[9] OCDE (2008), OCDE - Relatório sobre a Reforma Regulatória - Brasil: Fortalecendo a governança para o crescimento, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264042940-en. (acessado em 3 de agosto de 2019).

[31] PPI (2016), Projeto Crescer, nota de prensa, 4 de outubro, Programa de Parcerias de Investimentos, Brasília, https://www.ppi.gov.br/projeto-crescer.

[12] Rosa, B. (2018), “Operadoras de telefonia só pagam 25% das multas aplicadas pela Anatel”, 20 de setembro, https://oglobo.globo.com/economia/operadoras-de-telefonia-so-pagam-25-das-multas-aplicadas-pela-anatel-23084518.

[44] Speck, B. (2000), Inovação e rotina no Tribunal de Contas da União: o papel da instituição superior de controle financeiro no sistema político-administrativo do Brasil, Fundação Konrad-Adenauer, São Paulo, https://www.academia.edu/3810444/Bruno_Wilhelm_Speck_Inova%C3%A7%C3%A3o_e_rotina_no_Tribunal_de_Contas_da_Uni%C3%A3o.

[34] TCU (2020), “Dúvidas frequentes: Para publicar edital de licitação, a administração precisa da aprovação prévia do TCU?”, Tribunal de Contas da União, página web, https://portal.tcu.gov.br/institucional/conheca-o-tcu/duvidas-frequentes/ (acessado em 10 de março de 2020).

[46] TCU (2019), “Duvidas frequentes”, Tribunal de Contas da União, página web, https://portal.tcu.gov.br/institucional/conheca-o-tcu/duvidas-frequentes/ (acessado em 13 de agosto de 2019).

[28] TCU (2017), “Acórdão n.º 2.121”, Tribunal de Contas da União, Plenário, Brasília.

[27] TCU (2017), Representação (REPR): RP 02228020162- Relatório, Tribunal de Contas da União, Brasília, https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/507688827/representacao-repr-rp-2228020162/relatorio-507688887?ref=serp.

[7] TCU (2011), “Acórdão n.º 2.261”, Tribunal de Contas da União, Plenário, Brasília, https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/1269320099.PROC/%2520/DTRELEVANCIA%20desc,%20NUMACORDAOINT%20desc/1/%20?uuid=9a7ca480-f123-11e9-88b4-5bcfdb2e2702.

[6] TCU (2006), “Acórdão n.º 1.091”, Tribunal de Contas da União, Plenário, Brasília, https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/1091%252F2006/%2520/DTRELEVANCIA%20desc,%20NUMACORDAOINT%20desc/0/%20?uuid=9a7ca480-f123-11e9-88b4-5bcfdb2e2702.

Observações

← 1.  Em 10 de junho de 2020, o Presidente da República anunciou a recriação do Ministério das Comunicações (MC). O MC existiu até 2016, quando se tornou o Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MTIC). Até o momento da redação deste documento, as implicações para o marco institucional desse Ministério recém-recriado ainda estavam sendo definidas.

← 2.  Ver Artigo 22, §1º, Lei das Agências Reguladoras (Lei n.^o 13.848, de 25 de junho de 2019) – a matéria foi disciplinada anteriormente (minimamente, pode-se dizer), pelo Artigo 45 da LGT (Lei n.^o 9.472, de 16 de julho de 1997). Ver também Artigos 138 e 139 do estatuto (Resolução n,^o 612, de 2013).

← 3.  Disponível em www.anatel.gov.br/consumidor/anatel-procon-ou-juizados-especiais/58-atendimento/canais-de-atendimento/483-aplicativo.

← 4.  Disponível em https://sistemas.anatel.gov.br/sis/cadastrosimplificado/pages/acesso/login.xhtml?i=0&codSistema=649.

← 5.  Disponível em www.anatel.gov.br/consumidor/anatel-procon-ou-juizados-especiais/58-atendimento/canais-de-atendimento/153-telefone.

← 6.  Antes do lançamento das diretrizes das AIRs pela Casa Civil em 2018 (Brasil, 2018_[45]), a Anatel já havia desenvolvido várias medidas para a implantação da AIR.

← 7.  Isso representa 1,16% se medido em valor monetário. Disponível em https://www.anatel.gov.br/setorregulado/agenda-regulatoria/agenda-2019-2020.

← 8.  Disponível em https://sistemas.anatel.gov.br/sacp/.

← 9.  Disponível em https://sistemas.anatel.gov.br/sacp/.

← 10.  O Ministério das Comunicações foi formalmente criado em 1967. O MCTIC foi estabelecido pela Medida Provisória n.^o 726 e convertida na Lei n.^o 13.341.

← 11.  O mandato da Senacon está estabelecido no Artigo 106 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.^o 8.078), Artigo 3 do Decreto n.^o 2.181, de 1997, e Artigo 17 do Decreto n.^o 9.662, de 2019.

← 12.  Usando a taxa de câmbio de 3,653825 BRL/USD para o ano de 2018 de OECD.stat (https://stats.oecd.org/).

← 13.  Disponível em www.anatel.gov.br/institucional/component/content/article?id=2437.

← 14.  O STF pode analisar denúncias de inconstitucionalidade de um estatuto em primeira ou segunda instância. Isso depende se a parte está autorizada a levantar uma denúncia constitucional específica diretamente ao STF. Este é o caso, por exemplo, da Procuradoria Geral da República (PGR).

← 15.  Os poderes constitucionais e exclusivos do TCU estão definidos nos Artigos 33, 70, 71, 74 e 161 da Constituição de 1988.

← 16.  Um estudo empírico, em 2019, analisou a dinâmica de controle sob as Agências reguladoras Independentes pelo Tribunal de Contas da União. Entre outros pontos, o estudo concluiu que “[…] (i) as recomendações têm caráter mandatório, pois tanto o TCU tem a expectativa de que elas sejam observadas pelas Agências quanto estas se sentem vinculadas, tanto que não raro são referidas como determinações [...]”. Nesse sentido, ele especifica que as recomendações feitas pelo TCU “são efetivas determinações, na maior parte das vezes com previsão de prazo para atendimento. Note-se, porém, que não há previsão de sanção pelo descumprimento das recomendações. Analisando-se todas as fases de diálogo, há expectativa de cumprimento das recomendações por parte do TCU, enquanto as Agências, ressalvada a Aneel, sentem-se compelidas a acatar a determinação do Tribunal.” (de Azevedo et al., 2019_[26])

← 17.  Como as decisões do TCU são administrativas, cabe recurso ao Judiciário em relação a aspectos legais e formais. Quanto ao mérito, objeto principal do processo, só cabe recurso ao TCU (TCU, 2019_[46]).

← 18.  “Longe de constituir uma questão técnica, o controle prévio transforma o Tribunal de Contas em um órgão quase-administrativo. O encaminhamento prático de controle prévio é condicionar as ordens de despesas ao registro pelo Tribunal de Contas, envolvendo essa instituição no próprio processo administrativo. De fato, o Tribunal viraria, dessa forma, um aliado do Tesouro contra os ministros na contenção de despesas. Mas, em outros casos, como o ilustrado supra, o Tribunal seria um órgão administrativo com poderes de veto, mesmo que não inserido na hierarquia do Poder Executivo. ” (Speck, 2000_[44])

← 19.  Ver Artigo 24, inciso V e §1º da Constituição.

← 20.  Ver Artigo 160, inciso VII do Estatuto da Anatel.