Esta sección comienza explicando los siete Principios de la OCDE sobre las Mejores Prácticas de la Gobernanza de los Reguladores, que son lineamientos para fortalecer el diseño institucional de los reguladores económicos y, por tanto, mejorar su desempeño. Con base en los principios de la OCDE, la sección continúa describiendo los principales arreglos institucionales de los reguladores económicos en Argentina. Posteriormente, la sección presenta un análisis general del grado en que el diseño institucional y las prácticas de los reguladores argentinos se alinean con los principios de la OCDE.
Estudio de Política Regulatoria en Argentina
Herramientas y prácticas para la mejora regulatoria
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Revisiones de la OCDE sobre reforma regulatoria
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Capítulo 5. La gobernanza de los órganos reguladores en Argentina
Abstract
Los principios de la OCDE para la gobernanza regulatoria
La sección presenta un breve resumen de los siete Principios de la OCDE sobre las Mejores Prácticas de la Gobernanza de los Reguladores. Es posible consultar una explicación detallada de cada principio con ejemplos prácticos en (2014[1]).
Claridad en los roles
La idea principal del principio de claridad en los roles es que un regulador eficiente debe tener objetivos y funciones claros, integrados en un marco regulatorio integral y otros instrumentos de política. Estas funciones deben ser suficientes para alcanzar los objetivos institucionales que dieron origen a la creación de los reguladores. La principal justificación de este principio es que solo a través de objetivos e indicaciones claras, la institución puede lograr los resultados y alcanzar las metas esperadas.
Estos objetivos de los reguladores no deben estar en conflicto o competir en las metas, de otra forma ello puede perjudicar el desempeño institucional. Solamente cuando haya beneficios claros que superen los costos potenciales de combinar estos objetivos será adecuado unirlos. Sin embargo, en una situación en que el regulador agrupe objetivos contrapuestos, es esencial desarrollar un marco regulatorio y lineamientos que ayuden a la institución a compensar dichas funciones. Por otra parte, al interior de la institución estos objetivos deben reflejarse en funciones, metas, presupuesto, personal, etcétera separados y específicos. Por tanto, un regulador de múltiples objetivos enfrentaría retos importantes al planear y ejecutar todas las responsabilidades y funciones.
Este marco legal debe indicar los mecanismos de coordinación por medio de los cuales el regulador debe colaborar con otras instituciones en temas de responsabilidad compartida; por ejemplo, congreso, ministerios, organismos autónomos, etc. Por otro lado, cualquier acuerdo de cooperación, memorándum de entendimiento o acuerdo formal debe ser publicado en las páginas web de los reguladores para promover la transparencia en los roles de regulador.
Finalmente, una clara separación de funciones y coordinación con los ministerios resulta ser un asunto importante. El papel de los reguladores con relación con su contribución sobre los objetivos de los ministerios puede variar de país a país. Sin embargo, una práctica común es el principio de la independencia de los reguladores, que limitaría la responsabilidad de apoyar a los ministerios en sus objetivos de política pública. No obstante, el apoyo en los asuntos es un hecho y también es deseable la participación de los reguladores en las distintas etapas de la formulación de políticas ya que la coordinación entre la promoción y la regulación reduce la incertidumbre y alinea las expectativas sobre el papel de los entes regulados.
Evitar la influencia indebida y mantener la confianza
La noción del principio es que los reguladores necesitan generar confianza entre los actores involucrados y las instituciones. Con el objeto de crear esta confianza es necesario mantener una comunicación cercana con las entidades reguladas y otras partes interesadas, pero al mismo tiempo el regulador debe mantenerse alejado de cualquier influencia indebida que pudiera generar la captura del regulador.
La labor de los reguladores debe basarse en la objetividad y la imparcialidad, por ello, si existe una situación en que el alcance del regulador abarque al gobierno y a las empresas no gubernamentales, se requiere de una neutralidad competitiva para evitar la desconfianza y reducir el riesgo de influencia indebida por parte de empresas públicas.
La independencia formal y real puede promover la objetividad e imparcialidad. Los estatutos jurídicos pueden otorgar independencia legal de los reguladores en tanto que la independencia puede surgir de la fortaleza institucional o la implementación de mejores prácticas. Ambos esquemas enfrentan ventajas y retos. La selección de una de ellas depende de diversas condiciones. Por ejemplo, la necesidad de demostrar independencia, la dinámica de la política a nivel nacional, la fortaleza institucional del país, etc.
La influencia indebida puede surgir de cualquier institución gubernamental (ministerios, congreso, poder ejecutivo, organismos autónomos, poder judicial, etc.), los entes regulados o el público en general. El regulador necesita interactuar con estas partes para desplegar el proceso regulatorio, coordinando los temas de responsabilidades compartidas, llevando a cabo consultas sobre los proyectos regulatorios y recibiendo retroalimentación sobre la estrategia y los instrumentos que aplica. Sin embargo, en esta interacción el regulador debe buscar el objetivo institucional en el corto y largo plazo evitando la influencia indebida.
Evitar la captura del regulador y mantener la confianza asegura que los reguladores de hecho persigan los objetivos que se originaron. Existen diversas prácticas que contribuyen a reducir el riesgo de captura regulatoria y por ende generan confianza. Por ejemplo: la restricción de puertas giratorias para los funcionarios que laboran en empresas reguladas después de cierto periodo; comunicaciones transparentes entre reguladores y actores involucrados; una agenda definida y canales oficiales de comunicación; el grado de independencia formal y jurídica; la implementación de la MIR y el proceso de consulta para la producción regulatoria; el proceso de selección y los periodos de los miembros del consejo, etc. De hecho, los siguientes principios también ayudan a limitar el riesgo de captura regulatoria como el órgano rector del regulador, el grado de independencia, el esquema de recaudación de fondos, las obligaciones de rendición de cuentas y la evaluación del desempeño.
Los reguladores pueden ser desde órganos ministeriales hasta autónomos. La influencia indebida y los desafíos sobre la confianza son distintos en ambas situaciones. En principio, la influencia podría ser más probable entre los reguladores ministeriales en comparación con los órganos de gobierno, pero aquellos pueden enfrentar los desafíos de forma oportuna y efectiva. La elección entre uno y otro depende de los arreglos institucionales y la capacidad institucional no sólo del regulador sino también de los entes públicos.
Toma de decisiones y estructura de órganos de gobierno para reguladores independientes
El diseño del ente gubernamental y las facultades para la toma de decisiones tienen impacto sobre la efectividad de los reguladores, la entrega de la política regulatoria y los resultados esperados sobre los objetivos institucionales. Adicionalmente, el órgano rector tiene influencia sobre la integridad de los reguladores ya que puede afectar el riesgo de caer en captura regulatoria.
El órgano rector del regulador puede tomar distintas formas:
El modelo de junta de gobierno: supervisión, dirección estratégica y política operativa.
El modelo de comisión: la junta de gobierno asesora sobre decisiones regulatorias.
Miembro único: un individuo toma las decisiones regulatorias.
La selección del modelo per se tiene algunos efectos sobre la efectividad del regulador. Por ejemplo, bajo ciertas condiciones un modelo de comisión o de junta de gobierno reduce el riesgo de captura regulatoria y fortalece la toma de decisiones en comparación con el modelo de miembro único.
La membresía del órgano rector es un arreglo institucional importante que debe ir en contra de la captura regulatoria y promover la transparencia. Con el objeto de ir en esa dirección, es necesario hacer las políticas, los criterios y el proceso de selección transparentes. Los miembros del órgano rector pueden ser elegidos por medio de concurso público o por nombramiento directo de una autoridad. Sin embargo, el concurso público brinda mayor confianza si se hace de forma justa e inclusiva.
La elección directa de la junta de gobierno es otra práctica común de los reguladores. Este tipo de órgano rector puede ser electo por una autoridad o por diferentes funcionarios públicos. No obstante, el modelo requiere más transparencia en los criterios de elección ya que podría existir sesgo en el proceso. Por ejemplo, los representantes de los actores interesados, la industria y el ministerio pueden estar en conflicto con los antecedentes técnicos. Los reguladores deben seguir sus objetivos institucionales pero los miembros pueden estar influidos o tener opiniones sesgadas debido al puesto público que ocupan. Por ello, se recomienda tener enunciados claros sobre los objetivos y las metas, así como lineamientos que reduzcan el conflicto.
Un modelo basado en un consejo tiene más memoria institucional cuando el reemplazo es escalonado. Debido a esto, los cambios en la junta son menos costosos y con menor probabilidad de modificar completamente el trabajo del regulador. Este modelo puede alejar a la institución del proceso político. Por ejemplo, el nombramiento puede ir más allá de los periodos presidenciales o escalonar dicho nombramiento.
Sin menoscabo del modelo de gobierno, en términos generales, los modelos corporativos tienen características más flexibles para impulsar la rendición de cuentas, la transparencia, efectividad, integridad e independencia del regulador. En contraste, un miembro único puede ser más adaptable a los cambios de la industria y su capacidad de respuesta es más rápida. La captura regulatoria es más desafiante cuando hay un solo miembro pero la fortaleza institucional del ministerio principal puede brindar su apoyo en este asunto.
Rendición de cuentas y transparencia
Este principio destaca la relevancia de la rendición de cuentas y la transparencia para los reguladores económicos. De hecho, la rendición de cuentas y la transparencia son las bases de la confianza, pero también un mecanismo para alinear las expectativas entre los reguladores y los actores involucrados. El mensaje central del principio es que las prácticas obligatorias o auto-impuestas en la rendición de cuentas y transparencia promueven el proceso de toma de decisiones y brindan elementos para reducir el riesgo de captura regulatoria.
Usualmente, los gobiernos mantienen las obligaciones de transparencia y rendición de cuentas para todos los entes públicos, incluidos los reguladores. No obstante, los reguladores independientes deben ir más allá de estos deberes en comparación con todos los entes públicos; por ello, mientras los reguladores avancen hacia la independencia o la autonomía, deben aumentar sus prácticas de rendición de cuentas y transparencia para fortalecer la confianza.
Las obligaciones de rendir cuentas podrían incluir al Ejecutivo Federal, el Congreso, el público y los actores interesados. Por supuesto, los conceptos para la rendición de cuentas no son necesariamente los mismos para todos los actores. El Ejecutivo Federal, por ejemplo, podría enfocarse en los objetivos de política, la coordinación con los ministerios y la ejecución del presupuesto; el Congreso podría enfocarse en los objetivos de política y la ejecución presupuestal; y el público y los actores involucrados podrían hacerlo en los objetivos de política. En estos temas, es relevante que los reguladores publiquen sus planes operativos para cada año, de modo que los actores interesados puedan comparar la agenda planeada con los resultados alcanzados.
En perspectiva, la transparencia es una especie de rendición de cuentas para el público y los beneficios de publicar la información vale el trabajo adicional que ello implica. Por tanto, los reguladores deben publicar toda la información posible acerca de su operación; por ejemplo, la ejecución presupuestal, las estadísticas de la industria, planes anuales de trabajo, reuniones con actores involucrados y sus minutas, metas y objetivos alcanzados, etc. Esta información debe ser de fácil localización para la mayoría de los usuarios potenciales y en formatos manejables. También se recomienda que los reguladores pongan atención en los datos que necesitan los usuarios y los incluyan en las estadísticas diarias. En pocas palabras, los reguladores deben seguir una política de transparencia como mecanismo para obtener la confianza.
Participación de actores interesados
El principio del compromiso se refiere a una política integral para interactuar con los entes regulados y otros actores involucrados. La relevancia de general compromiso con los actores involucrados se debe a que los reguladores aprenden de la industria la forma en que ésta funciona; del público, los efectos de la regulación; y de los entes públicos, cómo trabajar todos en conjunto.
El compromiso con los actores involucrados es también un mecanismo para producir regulación de calidad ya que puede brindar retroalimentación acerca de un problema específico y propuestas para resolverlo. A través de la participación de actores interesados es posible, los reguladores pueden mejorar la relación con los actores involucrados debido a que pueden presentar opiniones sobre problemas potenciales, acerca de los efectos de la regulación, pero también pueden anticipar la regulación y reducir los costos de implementación y la incertidumbre.
Es importante que los reguladores se comprometan con una política de participación de los actores interesados. La mayoría de los reguladores tienen contacto activo con las empresas que regulan y otros actores, pero esta es una práctica diferente desde un enfoque de políticas. Una política de participación de los actores involucrados requiere objetivos, una agenda programada y planeada para discutir asuntos regulatorios, análisis de los temas de discusión, etc.
Las iniciativas de involucramiento y participación de actores interesados se recomiendan ampliamente, pero los reguladores deben tomar en consideración las mejores prácticas en dichas actividades para evitar riesgos de captura regulatoria y conflicto de intereses. Al mismo tiempo, los reguladores deben ser claros con el objetivo de estas actividades, de modo que los actores involucrados ajusten sus expectativas. Finalmente, todos los ejercicios deben adecuarse al propósito; esto significa que las expectativas requieren un criterio de racionalidad. Por ejemplo, podría ser excesivo realizar una consulta compleja, costosa e integral in situ para una regulación propuesta de bajo alcance y con pocos efectos potenciales previstos. Por ello, es importante adoptar prácticas de consulta como la consulta temprana, MIR y la consulta ex post (al amparo de las actividades de evaluación ex post) como parte de la política de compromiso.
Financiamiento
El principio tiene al menos dos vertientes. En primer lugar, el financiamiento es el canal que permite al regulador alcanzar las metas de acuerdo con los objetivos. Por otro lado, las fuertes de financiamiento pueden contribuir a asegurar la independencia (principalmente del gobierno, pero también de las empresas reguladas) en el proceso de toma de decisiones y la implementación de la regulación.
La cantidad de recursos disponibles para los reguladores debe ser planeada conforme a los objetivos y de acuerdo con las metas que se busca alcanzar. El financiamiento para los reguladores debe ser justamente lo suficiente para lograr las metas esperadas de acuerdo con el cronograma – que puede incluir objetivos anuales o a un plazo mayor. De hecho, la planeación de las metas y el presupuesto están alineados de forma muy cercana. Aun así, el presupuesto no debe ser el principal impulsor ya que en ocasiones un presupuesto más ajustado se asigna para alcanzar metas altas. No significa, por el contrario, que el regulador debe tener grandes presupuestos. Más que ello, el presupuesto y las metas deben estar en equilibrio y la clave es la planeación.
Las fuentes de financiamiento y disponibilidad real en el tiempo son también un tema relevante para fines de independencia. La independencia se apoya en los arreglos institucionales entre reguladores y entes responsables de brindar el financiamiento. Estos arreglos podrían ser sólidos y podrían no ser necesarios para separar el presupuesto del regulador de otras instituciones, como es el caso cuando el organismo es parte de un ministerio o aquél valida el presupuesto. Si los arreglos son fuertes al paso del tiempo, es posible mantener dicha estructura, pero si existe una percepción de un riesgo que cambie la política, es sensible separar el presupuesto del ministerio a través de instrumentos jurídicos. Asignarle facultades jurídicas al regulador para evaluar, proponer, presentar e implementar el presupuesto ayuda a reducir el riesgo de captura y mitiga posibles presiones que puedan influenciar las decisiones de los reguladores. Los arreglos particulares acerca del presupuesto dependen de los perfiles de cada país y de la capacidad institucional, pero vale la pena mencionar que la planeación y ejecución de un presupuesto propio van encaminadas rumbo a la independencia.
Evaluación del desempeño
Este principio anima a los reguladores a llevar a cabo una evaluación del desempeño de acuerdo con los objetivos que se originaron. Si el regulador no evalúa su trabajo y acciones, nunca sabrá si los efectos de su intervención están alineados con sus objetivos y si los recursos invertidos tienen utilidades.
La evaluación del desempeño permite a los reguladores fortalecer las actividades o acciones que contribuyen a la mayoría de sus metas y modifican aquellas con efectos deficientes. Debido a la relevancia de la evaluación del desempeño, es importante realizar estos ejercicios de forma periódica. La frecuencia depende de la importancia de la política y el tipo de evaluación. Por ejemplo, una evaluación de indicadores del desempeño sobre los resultados puede ser anual, ya que requiere un análisis estadístico “simple” con bajo consumo de tiempo. Por otro lado, el impacto o efectos reales de las decisiones regulatorias requieren un análisis que son herramientas más complejas y avanzadas. Al mismo tiempo, la identificación de los efectos finales puede no ser tan clara en las primeras etapas de implementación.
Finalmente, tan importante como el lanzamiento de las actividades de evaluación del desempeño es la publicación de los resultados. Se añade a los temas de rendición de cuentas y transparencia.
Prácticas institucionales de los reguladores en Argentina
Esta sección presentará el grado en que las prácticas de los reguladores argentinos son coherentes con los principios de los reguladores de la OCDE. Los reguladores que fueron analizados con base en los arreglos institucionales son los siguientes:
Ente Nacional Regulador de la Electricidad.
Ente Nacional Regulador del Gas.
Ente Nacional de Comunicaciones.
Claridad en el rol
La Ley 24. 065: Régimen de la Energía Eléctrica creó al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) (Artículo 54) como un órgano auto-regulado con capacidad jurídica en los ámbitos jurídicos público y privado, con patrimonio propio y capacidad para aprobar su organigrama (Artículo 55). La ley indica también en su Artículo 2 los objetivos que el ENRE debe alcanzar y el Artículo 56 enumera las funciones y facultades del ENRE. Sin embargo, esta ley no incluye indicaciones sobre la coordinación con otros entes públicos como la Comisión Nacional para la Protección de la Competencia, la Secretaría de Gobierno de Energía, entre otros.
Entre los objetivos enumerados en el Artículo se encuentran: i) protección de los derechos de los usuarios; ii) promoción de la demanda, competitividad e inversiones; ii) promoción de transporte no discriminatorio y acceso a la distribución y uso de servicios eléctricos; iv) fomento a la producción, transporte, distribución y uso eficiente de la electricidad, con base en el establecimiento de tarifas; y 5) promoción de inversiones de acuerdo con la competitividad.
Las funciones indicadas en el Artículo 56 están ligadas a los objetivos indicados previamente. Incluyen, en términos generales, acciones para aplicar la ley; propuestas regulatorias; prevención de conductas anticompetitivas; establecimiento de tarifas; publicación de principios generales para los contratos; establecimiento de bases y condiciones para otorgar concesiones; realización de licitaciones públicas; supervisión sobre la protección de la propiedad, el medio ambiente y la seguridad pública en la construcción de proyectos; publicación de información; imposición de multas; entre otras.
Por otro lado, el Decreto Nacional No. 1.398/92 en su Artículo 1 indica que la anterior Secretaría de Energía Eléctrica debe tomar en cuenta la condición de monopolio natural de la distribución de la electricidad al establecer la regulación específica y cuando el ENRE deba llevar a cabo las funciones.
Ente Nacional Regulador del Gas
La Ley 24.076: Gas Natural (Artículo 50) creó al Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) como una institución auto-gobernada con capacidad jurídica y patrimonio propio – similar al ENRE. Con pocas excepciones, los objetivos del ENARGAS, de acuerdo con el Artículo 2 son los mismos que los del ENRE en su ley correspondiente. De la misma manera, las funciones señaladas en el Artículo 52 se establecen para cumplir con los objetivos. El Decreto 1.738/92 por otra parte publica el reglamento de la Ley No. 24.076.
Ente Nacional de Telecomunicaciones
El Decreto 267/2015 creó el Ente Nacional de Telecomunicaciones (ENACOM) en diciembre del 2015 como un órgano auto-gobernado con capacidad jurídica y descentralizado del anterior Ministerio de Telecomunicaciones. El decreto otorga ENACOM todas las funciones contempladas en las leyes 26.522: Servicios de Comunicación Audiovisual y 27.078: Argentina Digital, Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como sus leyes secundarias. Por tanto, el ENACOM detenta todas las competencias y funciones que dichas normas y sus reglamentos asignan a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual y la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El decreto también incluye modificaciones detalladas que deben realizarse tanto a la Ley No. 26.522 y la Ley 27.078. Al momento de redactar este informe, las leyes todavía estaban pendientes de modificarse.
El ENACOM entonces opera con dos leyes que fueron actualizadas por medio de un decreto. Por tanto, el ENACOM está emitiendo nuevas reglas hasta que surja una nueva ley integrada. Por ejemplo, el ENACOM está actualizando la regulación sobre multas y control de calidad, regulación de clientes, entre otros. De hecho, en 2016 se redactó una propuesta de nueva ley con base en el proceso de consulta, pero está en el proceso de ser discutida en el congreso.
Prevenir la influencia indebida y mantener la confianza
Las decisiones basadas en evidencia, relación con los actores involucrados, transparencia y rendición de cuentas son algunos de los elementos más importantes al evaluar la confianza. En Argentina, algunas de estas prácticas son comunes para todas las instituciones públicas ya que comparten los mismos requisitos legales, pero también existen regulaciones o prácticas específicas para cada regulador.
En cuanto a la información pública, una ley general regula los derechos de acceso a la información, los cuales establecen los principios generales para la participación pública y el acceso y transparencia de la administración pública. De forma más específica el Decreto 1.172/2003 publica el Reglamento para las audiencias públicas por parte del poder ejecutivo, la participación pública en la elaboración de normas, el acceso a la información pública, y las reuniones abiertas con los órganos regulatorios entre otros (véase el Capítulo 3 para conocer más detalles). Además de la regulación general de las audiencias públicas, algunos decretos de creación de los reguladores económicos definen especificaciones sobre cómo llevar a cabo las audiencias públicas. Por ejemplo, las leyes de creación del ENRE y el ENARGAS especifican las directrices para las audiencias públicas. En contraste, el ENACOM no tiene lineamientos específicos para realizar audiencias públicas en sus decretos de creación.
Con el objeto de complementar las prácticas de este principio, véase la sección de Compromiso a continuación en la que se indican las prácticas y relaciones con los actores involucrados.
Ente Nacional Regulador de la Electricidad
Las facultades jurídicas otorgadas en la Ley 24. 065: Régimen de la Energía Eléctrica al ENRE como órgano auto-gobernado con límites institucionales puede proporcionar las bases para generar confianza como un regulador independiente.
Establecer términos de servicio fijos para la designación de miembros del órgano rector en una forma escalonada pueden reducir el riesgo de captura regulatoria y es deseable que los nombramientos vayan más allá de los periodos presidenciales. En el caso del ENRE, la designación del órgano rector es por un periodo de cinco años y la elección presidencial es un periodo de cuatro años. Los miembros del consejo no pueden tener intereses y relaciones directos o indirectos con las empresas eléctricas. También hay un periodo de prevención de tres años para trabajar en la industria después o antes de un puesto público en el ENRE.
En el caso de la comunicación con los actores involucrados, la Ley 24.065 indica las situaciones por las que el ENRE debe llevar a cabo audiencias públicas tales como algunos casos de fusiones, controversias arancelarias y asuntos de competencia, entre otros. Véase el Capítulo 3 para conocer más detalles.
La intervención directa de los ministerios en el ámbito político de los reguladores puede debilitar la confianza en el regulador. El Decreto 134/2015 emitido en 2015 declaró al sector energético en emergencia. Este decreto proporcionó instrucciones al Ministerio de Energía y Minas para implementar las acciones para mejorar la calidad y asegurar la prestación de servicios públicos en condiciones técnicas y económicas. La intervención del Ministerio incluye la generación, transporte y distribución de la energía eléctrica. Un decreto de esta naturaleza otorgó facultades al Poder Ejecutivo para intervenir en el ENRE, disminuyendo su capacidad como autoridad regulatoria.
Ente Nacional Regulador del Gas
La Ley No. 24.076 de Gas Natural otorga al ENARGAS un diseño institucional similar al ENRE incluyendo el estatus de órgano auto-gobernado, la formación del consejo de administración de la institución y el sistema para el nombramiento de los miembros del consejo, entro otros. Estos instrumentos legales parecen estar de conformidad con los principios de la OCDE de gobernanza de los reguladores, pero cualquier riesgo potencial en el diseño institucional que amenace la independencia debe identificarse y evitarse o limitarse.
En el caso del ENARGAS, a través del Decreto 571/2007 promulgado en 2017, el Presidente de Argentina intervino al regulador, tomando control de sus funciones y responsabilidades. Los argumentos planteados incluyeron una deficiente presentación de reportes administrativos, fallas graves y otras faltas cometidas por ENERGAS. El decreto fue explícito al señalar que la intervención fue planeada para 180 días, con la posibilidad de extensión. No obstante, la intervención duró diez años hasta la publicación del Decreto 594/2017 emitido en el año 2017, que declaró el fin de la intervención y nombró al vicepresidente de ENERGAS y otros directivos.
Con la finalidad de evitar la influencia indebida y mantener la confianza, los reguladores deben tener, entre otras cosas, objetivos claros, un marco regulatorio e institucional sólido para llevar a cabo sus funciones de forma efectiva y eficiente, y un panorama institucional y regulatorio para resolver controversias y faltas de conducta conforme al Estado de Derecho. Las intervenciones de naturaleza similar a la descrita anteriormente pueden tener grandes efectos negativos sobre el desempeño de las instituciones, así como en la percepción de los actores involucrados.
Ente Nacional de Telecomunicaciones
El diseño institucional del ENACOM es el de un órgano autogobernado con un consejo que define los objetivos y funciones, brinda una base importante para construir la confianza y reducir el potencial de influencia indebida.
Como otros reguladores, además de la regulación general sobre las audiencias públicas (Decreto 1.172/2003), el ENACOM sigue también los estatutos específicos establecidos en la Ley 26.522. El ENACOM, por otro lado, conforme al marco de la Ley 26.522 y la Ley 27.078 organiza foros de consulta para las propuestas regulatorias.
Toma de decisiones y estructura del órgano de gobierno para reguladores independientes
Ente Nacional Regulador de la Electricidad
El órgano de gobierno del ENRE cuenta con cinco miembros, de los cuales uno es el Presiente, uno el Vicepresidente y los funcionarios restantes son vocales (Artículo 57 de la Ley No. 24.065). El Poder Ejecutivo nombra a estos miembros de acuerdo con sus antecedentes técnicos y profesionales por cinco años organizados en periodos escalonados, que pueden ser renovados indefinidamente – dos de ellos propuestos por el Consejo Federal de Energía Eléctrica (Artículo 58 de la Ley No. 24.065).
Estos miembros, de acuerdo con el Artículo 59 de la Ley No. 24.065 tendrán un enfoque exclusivo en las funciones y solo puede ser quitado por medio de un acto bien fundamentado del Poder Ejecutivo. Esta ley, sin embargo, pasará a una comisión del Congreso que emitirá una opinión.
Ente Nacional Regulador del Gas
De acuerdo con el Artículo 54 de la Ley 24.076, el órgano rector del ENARGAS está conformado por cinco miembros, de los cuales uno sería el presidente, uno el vicepresidente y los tres restantes, vocales. Como en el caso del ENRE, los miembros del órgano directivo serán electos de acuerdo con su perfil técnico durante cinco años (Art. 54). Nuevamente, los miembros entrarán en funciones en periodos escalonados y deben tener funciones de exclusividad en el regulador (Art. 55).
Estos estatutos jurídicos, que parecen estar de acuerdo con los principios de la OCDE sobre la gobernanza de los reguladores, fueron revocados cuando se intervino al ENERGAS.
Ente Nacional de Telecomunicaciones
El Artículo 5 del Decreto 267/2015 establece que siete miembros conformarán el directorio del ENACOM. Tres miembros serán directores nombrados por el Presidente de Argentina y tres más electos por la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, las Tecnologías de las Telecomunicaciones y la Digitalización – las cámaras son electas por los equipos parlamentarios. Finalmente, de acuerdo con el Decreto 267/2015, el Presidente de Argentina elige al Presidente el ENACOM.
Los miembros del directorio son nombrados por un periodo de 4 años y pueden ser reelectos para un periodo adicional. El Presidente de Argentina, no obstante, puede remover directamente a los miembros y sin expresar la causa – Artículo 5 del Decreto 267/2015. Finalmente, el directorio puede sesionar con cuatro miembros.
Rendición de cuentas y transparencia
En Argentina, el control interno descansa en la Ley 24.156: Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional. Esta ley es obligatoria para todos los entes públicos, incluyendo los órganos autocráticos, tales como los reguladores analizados en este capítulo (Artículo 8). Las facultades al amparo de esta ley comprenden el control de presupuesto (regulación técnica, órgano rector, organización, diseño y ejecución), crédito público, control interno y externo y rendición de cuentas.
La institución a cargo del control interno es el Síndico General de la Nación, de acuerdo con el Artículo 100 de la Ley No. 24.156. Un síndico general y tres sub síndicos encabezan la oficina.
Por otro lado, la Ley No. 24.156 crea también la Oficina del Auditor General de la Nación, como una entidad dependiente del Congreso Nacional con la responsabilidad del control interno y externo del sector público. Su responsabilidad es el control externo del presupuesto, la economía, hacienda, patrimonio y administración legal posterior a la ejecución. Siete miembros profesionales con experiencia relevante en presupuesto y control conforman este órgano – designados por las cámaras del congreso.
En cuanto a las obligaciones de transparencia, la Ley 27.275: Derecho de acceso a la información pública establece las obligaciones que los entes públicos deben cumplir en este tema. Por ejemplo, la información básica que deben publicar los órganos públicos en su portal web es: i) organigramas y funciones; ii) salarios y sus componentes para todo el personal; iii) presupuesto planeado y ejercido; iv) transferencias de fondos; v) auditorías e informes de evaluación; vi) servicios proporcionados y protocolos de accesión; vii) medios para atender las solicitudes de información pública; viii) documentos de permisos y concesiones; etc. Además, la ley prevé que toda la información que esté en manos del estado es pública con las excepciones específicamente indicadas.
Adicionalmente, el ENRE publica un informe anual sobre el desempeño de sus funciones y el desempeño del sector. Este informe puede incluir lineamientos regulatorios, un panorama general del mercado, resumen de tarifas, resultados del control de calidad, inspecciones, seguimiento de las empresas de los actores involucrados, relaciones institucionales y comunicaciones, resultados de auditoría, entre otros. El ENARGAS también publica un informe anual sobre sus actividades, usuarios, la estructura del mercado, estados financieros, licenciatarios y sistema de transporte, entre otros. Finalmente, las áreas administrativas del ENACOM publican reportes mensuales sobre las principales actividades que llevan a cabo y algunos indicadores relacionados.
Participación de los interesados
En Argentina, las audiencias públicas constituyen un canal de participación para la sociedad en el proceso de toma de decisiones. Las audiencias públicas son procedimientos de participación pública en los que la autoridad brinda espacios formales de comunicación en los que los actores involucrados pueden expresar sus opiniones sobre intereses particulares.
El Decreto 1.172/2003 incluye la regulación de las audiencias públicas, que define a los actores, roles, tiempos, responsabilidades presupuestales, etapas, protocolos, formatos y procedimientos. El decreto asimismo publica la regulación para la participación pública de las normas, como un mecanismo institucional para expresar opiniones sobre las propuestas de normas y leyes administrativas que presentará el ejecutivo ante el congreso. En esta regulación, se destaca que cualquier persona puede solicitar formalmente a la autoridad el lanzamiento de un procedimiento de normas de participación pública – lo que implica que no todas las propuestas regulatorias puedan sujetarse a un proceso de consulta. Ver el Capítulo 3 para conocer más detalles.
El decreto también publica la regulación para hacer públicos los intereses y opiniones de cualquier persona dentro de la audiencia pública con el objeto de influir en las funciones y decisiones de los entes públicos, como los reguladores económicos. El principio fundamental de esta regulación es que toda la información en los registros de audiencia de gestión del interés es pública y debe adaptarse para ser de acceso público, actualizarse diariamente y ser publicada en los portales web.
Adicionalmente a las audiencias públicas, ENRE, ENARGAS y ENACOM sostienen reuniones con diferentes actores interesados. Por ejemplo, ENACOM tiene consultas mensuales con las comisiones de consumidores, pero no hay evidencia de reuniones sistemáticas más allá de las audiencias públicas con empresas reguladas con protocolos que aseguren la transparencia. En ENRE y ENARGAS, además de las audiencias públicas que siguen a las prácticas de transparencia, no existe evidencia de reuniones formales dentro de una agenda planeada con actores interesados.
Financiamiento
Ente Nacional Regulador de la Electricidad
La Ley No. 24.065 (Artículo 65) otorga facultades al ENRE para elaborar su presupuesto anual, que incluye ingresos, gastos e inversiones – el ENRE tiene también la facultad de administrar su anual y la oficina de auditoría pública tiene la facultad de supervisar la ejecución (Artículo 64). El ENRE tiene las siguientes fuentes de ingresos: i) tasas de inspección y control, ii) subsidios y otras transferencias, iii) recursos o activos asignados por la regulación, iv) recursos de multas y decomisos, y v) interés y otros ingresos de la administración de fondos propios. Sin embargo, los recursos que se recaudan van a la hacienda pública y el ENRE debe solicitarlos cada tres meses. Hacienda, por otro lado, puede fijar los topes y metas presupuestarias, así como aprobar partidas distintas a las solicitadas.
Productores, transportistas y distribuidores pagarán por año adelantado una inspección individualizada y tasa de control, definidos por el ENRE. La Ley No. 24.065 indica la fórmula para calcular la tasa, que toma en consideración los gastos de los reguladores y los ingresos de los sujetos.
Ente Nacional Regulador del Gas
La Ley No. 24.076 establece prácticamente las mismas disposiciones para el ENARGAS que la Ley 24.065 para el ENRE en términos de financiamiento y presupuesto, ya que ambos ordenamientos otorgan las mismas facultades para la consolidación presupuestaria y fuentes de financiamiento similares. Al igual que con el ENRE, el ENARGAS tiene que solicitar financiamiento a hacienda cada trimestre.
Ente Nacional de Telecomunicaciones
El Artículo 4 del Decreto 267/2015 define las fuentes de financiamiento para el ENACOM. Entre estas se encuentran: i) obligaciones, cuotas y derechos descritos en las leyes No. 26.522 y No. 27.078; ii) recursos provenientes de multas; iii) donaciones y subsidios otorgados iv) recursos fiscales de la hacienda nacional; v) cuotas administrativas; y vi) otros ingresos legales. El artículo señala que las multas impuestas a los concesionarios no pueden ser intercambiadas por publicidad, espacios comerciales o cualquier otro tipo de compensación.
De acuerdo con el ENACOM, el 79% de su financiamiento proviene de la industria de las telecomunicaciones, 19% de la audiovisual y el restante de multas.
Evaluación del desempeño
El establecimiento y publicación de los indicadores varía entre los distintos reguladores en Argentina. En general, publican reportes sobre indicadores, principalmente relacionados con su operación anual como ejecución financiera, cumplimiento administrativo, actividades realizadas, etc. Sin embargo, los indicadores de desempeño que se enfocan y miden el objetivo del regulador en sí no son una práctica común. En vez de ello, los reguladores económicos como ENARGAS, ENRE y ENACOM producen y publican informes mensuales con un resumen de las actividades más relevantes y algunos indicadores. Estos pueden ser:
Indicadores de entrada.
Indicadores de proceso.
Indicadores de resultado.
Indicadores financieros.
Algunos ejemplos de estos indicadores se enfocan en tarifas, control de calidad, inspecciones, comunicaciones institucionales, resultados de auditorías, servicio de calidad y ejercicio del presupuesto, entre otros. El ENARGAS también publica indicadores sobre las actividades realizadas, usuarios, resultados financieros, licenciatarios, calidad del servicio, quejas, desempeño del personal, etc. En el caso de ENACOM, éste también publica indicadores sobre conflictos, acuerdos, servicios asistencia a usuarios autorizaciones, registros, entre otros.
En resumen, la labor en los distintos niveles y tipos de indicadores por parte de los reguladores económicos es amplia pero es necesario mejorar y categorizar toda la información que generan en relación con la evaluación del desempeño institucional.
Referencias
[2] OECD (2018), OECD Regulatory Policy Outlook 2018, OECD Publishing, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264303072-en.
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