Este capítulo presenta los desarrollos normativos en relación al control fiscal preventivo y concomitante en Colombia. Explora las funcionalidades y oportunidades del mismo, incluyendo el valor agregado que puede dar en relación a la identificación de riesgos dentro de la administración pública. El capítulo resalta la importancia de seguir comunicando claramente la diferencia entre el control previo y el nuevo control preventivo y concomitante, así como de clarificar la diferencia entre alertas y advertencias.
El Control Preventivo y Concomitante de la Entidad Fiscalizadora Superior de Colombia
Estrategias Modernas para Nuevos Desafíos
Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública
1. El nuevo control preventivo y concomitante en Colombia
Resumen
El contexto del nuevo control preventivo y concomitante en Colombia
Las estrategias de gobernanza pública, impulsadas por la crisis financiera del 2007, la desaceleración económica, la crisis del COVID-19 y sus consecuencias socio-económicas, refuerzan la necesidad de los gobiernos de hacer más con menos y obligan a los países a realizar una evaluación introspectiva de los procesos gubernamentales y sus resultados. Además, la caída de la confianza de los ciudadanos en sus gobiernos, junto con un aumento de la desigualdad, en particular en América Latina, subraya la necesidad de que las políticas públicas sean más eficientes, efectivas y que se eviten despilfarros, corrupción y fraude en la ejecución de fondos públicos.
Colombia cuenta con una sociedad civil escéptica, polarizada y con baja confianza en sus instituciones. Ejemplo de esto se evidencia en el Panorama de la Administración Pública de la OCDE del 2021, donde sólo el 37% de los colombianos expresó tener confianza en el gobierno nacional y con una caída de 14 puntos porcentuales en la confianza en comparación con el 2007 (Figura 1.1).
Figura 1.1. Confianza en el gobierno nacional en 2020 y su cambio desde 2007
Nota: Porcentaje que respondió "sí" a "¿Tiene confianza en el gobierno nacional?"
Fuente: World Gallup Poll, (OCDE, 2021[1])
Hay varios factores que explican los niveles de confianza. Sin duda, la percepción de integridad del gobierno es uno de los factores más relevante (OCDE, 2017[2]; Murtin et al., 2018[3]). Como lo muestra la Figura 1.2, los ciudadanos en Colombia perciben un alto grado de corrupción en las instituciones del estado que sin duda nutre la desconfianza (OCDE, 2018[4]; OCDE, 2019[5]) (Transparency International, 2019[6]). Esta desconfianza y la percepción de corrupción, que sea basada en hecho reales o no, ha erosionado varios aspectos de la relación entre Estado-ciudadano, así como en las relaciones entre los mismos ciudadanos. En esto han contribuido aspectos como la polarización y los recientes casos de corrupción en la clase política (Observatorio de la Democracia, n.d.[7]). Así mismo, la ciudadanía mira con desconfianza las instituciones de justicia o el efecto que sus denuncias puedan tener. Según el Barómetro Global de Corrupción, el 59% de los colombianos considera que es poco probable que se tomen medidas oportunas contra un caso de corrupción denunciado (Transparency International, 2019[6]) y que es poco probable que el reporte de un hecho de corrupción conduzca a la adopción de acciones contundentes o adecuadas para remediarlo (Transparencia por Colombia, 2020[8]).
Figura 1.2. Porcentaje de personas que sostienen que la mayoría o todas las personas de estas instituciones son corruptas en Colombia, 2019
Para dar respuesta a estos desafíos y un contexto cada vez más complejo, es vital tomar medidas para recuperar y construir confianza en las instituciones y promover una comprensión más sistemática del significado de la eficacia y eficiencia. Las Entidades Fiscalizadoras Superiores (EFS) cuentan con un potencial para ayudar a los gobiernos a cumplir con estos desafíos, y pueden proporcionar evidencia crítica para informar sobre lo que funciona y lo que no funciona en la gobernanza pública, más allá de su rol tradicional de control (OCDE, 2017[9]).
En Colombia, la Contraloría General de la República (CGR) es la entidad responsable de la vigilancia y el control fiscal y es uno de los órganos autónomos e independientes del Estado Colombiano. La CGR fue creada en 1923, organizada entonces como una oficina de contabilidad y control fiscal. En 1975, con la Ley 20, se da origen a los controles previo y posterior y se amplía la facultad de la Contraloría para fiscalizar a los particulares que manejen los bienes y recursos del Estado y para refrendar los contratos de la deuda pública. En 1991, el control fiscal, constitucionalmente, da un giro. Se elimina el control previo y se da paso al control posterior y selectivo. Finalmente, en el 2000, el proceso de responsabilidad se reduce a una sola etapa, se define el concepto de gestión fiscal y los elementos para la responsabilidad fiscal (CGR, 2018[10]). En 2014, la CGR suscribe en Brasilia la Declaración de Compromisos de la Iniciativa de implementación de las Normas de Auditoría para EFS (ISSAI). En desarrollo de dicho compromiso, se acogen los principios, fundamentos y aspectos generales de las normas ISSAI para las auditorías financieras, de cumplimiento y de desempeño que adelanta la CGR y se desarrollaron guías de auditoría para los tres tipos de auditoría. Una nueva guía sobre la auditoría territorial, que complementa las mencionadas anteriormente, fue entregada y actualizada en 2019.
En el marco de los desafíos y los cambios en el rol de las EFS antes mencionados, una reforma constitucional le otorgó recientemente a la CGR una función de control preventivo y concomitante que permite identificar riesgos y señales de alerta mientras se ejecutan proyectos y presupuestos, para así tomar acciones correctivas en tiempo real y de manera oportuna. Según los estándares internacionales, una auditoría puede usar tres tipos de controles en el tiempo (previo, concurrente y posterior) para generar, más allá de observaciones hechas a través del control, hallazgos con recomendaciones que permitan cerrar brechas en la gestión pública. Otros países en la región han introducido o contemplan la introducción de reformas similares (Recuadro 1.1).
Recuadro 1.1. Experiencias del Control Preventivo y Concomitante en América Latina
El control concurrente en el Perú
La Contraloría General de la República del Perú desarrolló un nuevo modelo de control gubernamental externo con un enfoque esencialmente preventivo y no solo punitivo, característica esencial del modelo tradicional de control externo posterior. Este modelo de control simultáneo permite el acompañamiento sincrónico, multidisciplinario, oportuno, célere y preventivo al gestor público a lo largo de los distintos momentos clave de la contratación de un bien, servicio u obra pública, con el fin de alertar oportunamente sobre los riesgos y situaciones adversas identificadas durante el servicio de control, con el propósito de que adopten las medidas correctivas y preventivas del caso. Los informes de control concurrente se publican en el portal de la Contraloría dentro de las 72 horas de haberse notificado el informe a las autoridades competentes (Shack Yalta, 2019[11]; Shack, Portugal and Quispe, 2021[12])
El seguimiento (acompanhamento) por el Tribunal Federal de Cuentas de Brasil
El Tribunal Federal de Cuentas de Brasil (Tribunal de Contas da União, TCU) desarrolla un seguimiento (acompanhamento) sobre los órganos y entidades de su jurisdicción de manera concomitante y periódico (TCU, 2018[13]). De esta forma, el seguimiento consiste en una acción de control que se realiza con el objetivo principal de prevenir la ocurrencia de actos lesivos al interés público, ya sea en contraposición a la normativa vigente, o porque no alcanzan los objetivos previstos de manera económica, eficiente, eficaz y equitativa. El seguimiento se utiliza para examinar, durante un período predeterminado, la legalidad y legitimidad de los actos de gestión de los responsables sujetos a su jurisdicción, en materia contable, financiera, presupuesto y equidad. También se puede utilizar para evaluar el desempeño de los órganos y entidades bajo su jurisdicción, así como de los sistemas, programas, proyectos y actividades gubernamentales.
Hacia una fiscalización en tiempo real en México
En México se contempla una reforma de carácter constitucional que prevé auditorías en tiempo real; esto es, que la Auditoría Superior de la Federación (ASF) tenga amplias facultades para iniciar revisiones sobre actos en desarrollo por parte de los entes auditados, con el propósito de evitar la materialización de irregularidades. Actualmente la ASF cuenta con la atribución de realizar este tipo de auditorías, pero están condicionadas a la existencia de denuncias que incluyan documentación probatoria. Es decir, sólo se gana tiempo, pero no son preventivas. La magnitud de la emergencia sanitaria ha evidenciado la necesidad de contar con facultades legales para realizar auditorías en tiempo real para los procesos de contratación pública. Cabe destacar que, mientras se logra la reforma constitucional señalada, la ASF ha acudido a una figura de auditorías preventivas o adelantadas, mediante convenios o protocolos especiales, a la par que ejecuta el actual Programa Anual de Auditorías.
Las ventajas y potencialidades del nuevo control preventivo y concomitante de la CGR son significativas. La nueva función está enmarcada en la premisa de un carácter no vinculante, técnico y no pretende más que señalar a la entidad fiscalizada de ciertas situaciones o hechos, que no ofrecen confianza en su realización y ameritan revisión por parte de la misma administración. Por ejemplo, la nueva función permite a la Contraloría vigilar el nivel de ejecución de gastos de proyectos de infraestructura en tiempo real y así intervenir de manera oportuna si se observan sobrecostos o atrasos sin tener que esperar que se termine la obra y documentar los hallazgos en una auditoria posterior. Así mismo, permitió durante la emergencia sanitaria del COVID-19 hacer seguimiento en tiempo real a los recursos asociados a la misma. En dicha etapa, se elaboró un algoritmo que permitiera detectar la información de costos unitarios en los documentos de los procesos de contratación y relacionarlo con precios de mercado. A partir de allí, se calcularon presuntos sobrecostos y se desplegaron las acciones correctivas (Contraloría General de la República de Colombia, 2021[14]).
Adicionalmente, esta nueva función tiene un gran potencial, aún por explotar, para prevenir la mala gestión, el fraude y la corrupción desde el inicio, a través del fortalecimiento de la gestión de riesgos, de los sistemas de control interno y los procesos de la administración pública en general. El Recuadro 1.2 muestra como recomendaciones de auditoria pudieron, por ejemplo, contribuir a fortalecer el control interno en Jamaica.
Recuadro 1.2. El rol de las EFS en el fortalecimiento del control interno en Jamaica: El programa CARE
Las auditorías de control interno tienen un rol importante en el control preventivo y concomitante por su gran capacidad para detectar errores y fraudes masivos en tiempo real.
La EFS de Jamaica, por ejemplo, hizo tres auditorías concomitantes de control interno para la revisión de la infraestructura del sistema de información del programa COVID-19 Allocation of Resources for Employees (CARE 2020). El Ministerio de Finanza solicitó a la Oficina de Auditoría que evaluara si el sistema de control interno del programa de apoyo a personas impactadas por el COVID-19 es efectivo en reducir el riesgo de otorgar pagos en efectivo a personas inelegibles. Entre marzo y noviembre de 2020, la EFS hizo pruebas al control general y los controles específicos del sistema de información de CARE y cruces de archivos de Administración Tributaria y de 402,393 solicitudes para determinar si cumplían con los requisitos de elegibilidad a beneficios de CARE.
Se encontró que:
solamente el 35% de los beneficiarios que recibieron pagos de CARE cumplieron con todos los requisitos, a junio 2020;
el sistema de información no tenía todos los controles para asegurar la integridad de los pagos; y que
el sistema reportó que se retuvieron pagos por $5.4 millones a 776 personas inelegibles, pero el Ministerio no produjo evidencia de la retención.
En base al análisis se recomendó que el ministerio debe mejorar los controles específicos de CARE para asegurar que solamente personas elegibles reciben pagos y existen la evidencia para validar los mismos.
Además, el control preventivo también puede ser de gran ayuda en la promoción de la transparencia, el fortalecimiento de la rendición de cuentas y en asegurar la generación de resultados. Para lograr estos objetivos, el control preventivo no solo debiera enfocarse en la identificación de falencias y hallazgos, sino que debe permitir acumular lecciones aprendidas que luego puedan contribuir a generar cambios significativos en la gestión de las entidades públicas y, en últimas, en conseguir los objetivos de las políticas públicas y proveer servicios públicos eficientes y efectivos a los ciudadanos.
El objetivo de este informe de la OCDE es apoyar a la Contraloría en la implementación de este novedoso mandato, así como identificar las oportunidades de mejora del mismo y explorar las potencialidades para un uso preventivo y en la construcción de un sistema de control en Colombia. El informe revisa los esfuerzos llevados a cabo desde que se creó esta nueva facultad y analiza los cambios jurídicos e institucionales para la implementación de esta nueva función, incluido el importante rol de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI). Adicionalmente, se analiza la relación del control preventivo con el control interno de la gestión de riesgos en la administración pública. Por último, elabora recomendaciones relacionadas con la generación y articulación de una política de gestión fiscal en Colombia para asegurar la continuidad del control preventivo y promover un sistema de control coherente en el país.
El marco jurídico del control preventivo y concomitante en Colombia
La reforma Constitucional a través del Acto Legislativo 04/2019 ha sido un paso decisivo hacia un control preventivo y concomitante en Colombia
En Colombia, el control preventivo y concomitante parte de la premisa de ser una función que consiste en observar, inspeccionar y verificar la ejecución de un programa, proyecto u operación de manera que puedan compararse continuamente los resultados obtenidos con los esperados. A diferencia del control posterior, su función no es la de determinar observaciones y hallazgos o iniciar procesos de responsabilidad fiscal, como lo han dejado claro los diferentes instrumentos jurídicos relacionados a esta nueva función (Figura 1.3). Por el contrario, su función se centra en la eliminación de riesgos potenciales y daños previsibles. En tal medida, no se busca juzgar la actividad del gestor público, sino prevenir el daño a través de un mecanismo eficaz (CorteConstitucional, 2020[15]). Es posible que el control preventivo y concomitante conduzca también a otras funcionalidades todavía por explotar y que se expondrán en este informe. Entre otras, el control preventivo puede contribuir a un gasto más eficiente, un mayor rendimiento de las finanzas públicas, y permitir una toma decisión más oportuna e informada sobre los riesgos.
Figura 1.3. Estructura jurídica del control preventivo y concomitante en Colombia
A partir del Acto Legislativo 04 de 2019 se reforman los artículos 267, 268, 271, 272 y 274 de la Constitución Política para fortalecer el régimen constitucional y legal de la vigilancia y el control fiscal, incorporando entre otros, en el artículo 267 constitucional el control concomitante y preventivo, exclusivo de la Contraloría General de la República como complemento al control posterior y selectivo para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control concomitante y preventivo no implica coadministración, es de carácter “excepcional” y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente permitiendo así llegar en tiempo real a la función fiscalizadora “mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno”. La reforma establece como función del Contralor General de la República advertir a los servidores públicos y particulares que manejen recursos públicos la existencia de riesgos inminentes en operaciones o procesos, es decir, pone como potestad exclusiva del Contralor General la labor de “advertencia” (Gomez Lee, 2020[16]). La reforma también permitió que el control de la gestión fiscal podrá realizarse en todos los niveles administrativos y respecto a todo tipo de recursos públicos, incluyendo no solo a las entidades del orden nacional, sino también a las entidades del orden territorial.
A su vez, la Corte Constitucional en sentencia C-140/20 ha advertido sobre los límites de esta nueva función. En este sentido, el control preventivo y concomitante no puede incidir en las decisiones de la administración al punto de instituir un sistema de coadministración o cogestión, toda vez que la enmienda constitucional expresamente lo prohíbe. Establece también que la figura de “advertencia” deberá permitir no solo identificar los riesgos que se ciernen sobre algunos proyectos, sino que da la oportunidad a gestores fiscales y directivos de realizar correctivos previos a la generación del daño patrimonial. Finalmente, determina que el Sistema General de Advertencias (en donde se registran las advertencias emitidas por la CGR) debe darse solo con la finalidad de prevenir daños y, además, de ejercer control sobre riesgos y no sobre actuaciones particulares.
Trabajar con las entidades para superar barreras de desconfianza generadas por el control previo y mejorar la comunicación e interacción en torno al control preventivo y concomitante
La Corte Constitucional ha enfatizado que el nuevo control preventivo no es un control previo como el eliminado en Colombia con la Constitución Política de 1991. En ese entonces, la Asamblea Nacional Constituyente decidió excluir la figura del control previo por considerarla ineficaz y nociva, dado que se había convertido, según el imaginario social, en un sistema de coadministración arbitrario (González Zapata and Mosquera Perea, 2019[17]). Según el informe de la comisión quinta de hacienda pública y presupuesto del poder constituyente:
“el control previo, generalizado en Colombia, ha sido funesto para la administración pública pues ha desvirtuado el objetivo de la Contraloría al permitirle ejercer abusivamente una cierta coadministración que ha redundado en un gran poder unipersonal del contralor y se ha prestado también para una engorrosa tramitomanía que degenera en corruptelas.”
Sin embargo, desde el cambio constitucional no han dejado de oírse voces por parte de académicos y órganos de control de la necesidad inminente de tener mayores herramientas en lo preventivo y la posibilidad de identificar los daños al erario antes de que estos se hubieran materializado (PGN, 2012[18]) (Uprimny Yepes and Sánchez Duque, 2012[19]) (Avellaneda y Asociados, 2019[20]). Es sobre esta lógica que se genera la reforma constitucional promovida a través del Acto Legislativo 4 de 2019.
Durante las entrevistas llevadas a cabo en el marco de este proyecto se hizo evidente el alto grado de preocupación o de confusión, por parte de entidades de la administración y de funcionarios de la CGR, en cuanto a las diferencias entre un control preventivo y previo. Así mismo, fue evidente como todavía no se han subsanado las percepciones que continúan afectando la relación entre las entidades públicas y la CGR, así como los miedos relacionados a la coadministración.
Aun cuando son entendibles las razones históricas que llevaron a un profundo rechazo de un control previo, la idea de un control preventivo es muy distinta. La nueva norma no constituye una afectación del principio de separación de poderes y la propia norma constitucional justamente establece los límites, cautelas y prohibiciones bajo los cuales el nuevo control preventivo y concomitante debe ejercerse (CorteConstitucional, 2020[15]). En este contexto, las nuevas competencias que fueron atribuidas a la Contraloría no son facultades omnímodas. Por el contrario, lejos de usurpar y sustituir a los poderes públicos, tienen precisos límites y hacen parte de competencias que existen en otros países de América y que son referentes internacionales en otras latitudes (Gomez Lee, 2020[16]).
En efecto, de acuerdo a la reforma, el nuevo modelo de control fiscal preventivo y concomitante debe tener cinco características principales:
No debe implicar coadministración, se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno.
Tiene un carácter excepcional y no vinculante.
No se pronuncia sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos.
Se realizará en forma de “advertencia” al gestor fiscal
Su ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.
Sin duda, el control preventivo y concomitante es una herramienta útil para asegurar un control fiscal oportuno, así como un instrumento valioso en la lucha contra la corrupción. Es por ello que se debe asegurar su uso en el marco de las restricciones propias del Acto Legislativo 04 de 2019. Así mismo, se debe asegurar la inversión de tiempo y recursos en su implementación, incluyendo estrategias de comunicación adecuadas que generen confianza en las instituciones públicas, la ciudadanía y terceros interesados. Todo esto, en aras de reforzar la comprensión del marco jurídico existente y que permita a las entidades entender que esta reforma es una plataforma para mejorar sus procesos y de los sistemas de control. Así mismo, aun cuando la toma de decisiones de un servidor público se basa en su discrecionalidad y el marco de la normativa que regula sus competencias, debe también considerar el cumplimiento de los objetos misionales propios de su función. En ese marco, una alerta o advertencia de riesgos de la EFS no debe anular esa capacidad; sino constituir un parámetro a tomarse en cuenta con seriedad y cuidado en la toma de decisión final.
Para ello, la Contraloría podría considerar, en primera instancia, reforzar el conocimiento y la comprensión de la figura del control preventivo y concomitante, haciendo una clara diferenciación de la figura del control previo. Esto se podría lograr a través de la promoción del mecanismo con el fin de generar confianza en los sujetos objeto de este control, ya sea instituciones públicas o privados que administren recursos públicos. Así mismo, a efectos de evitar las confusiones relacionadas con el control previo, es necesario seguir comunicando de manera proactiva las particularidades del control preventivo y estructurar una guía o línea jurisprudencial que decante las prácticas asociadas al control preventivo, incluyendo ejemplos sobre qué actuaciones pertenecen efectivamente al control previo y pueden constituir coadministración y, por otro lado, cuales son propias del control preventivo y concomitante. Este ejercicio podría contrastar dichas prácticas con el corpus normativo actual y con los cuales se propende por un mayor fortalecimiento al control y vigilancia de los recursos públicos y a la transformación de las normas que lo regulan (Torres Calderón and Montes Arrieta, 2020[21]).
En segunda instancia, la CGR podría fomentar un cambio cultural que permita una implementación efectiva del nuevo control preventivo y concomitante. La reforma jurídica es solo el primer paso en un proceso de trasformación en lo relacionado al control fiscal. Para lograr esta transformación, se requiere trabajar en promover un cambio cultural tanto dentro de la Contraloría (Capítulo 2) como también dentro de las demás entidades del Estado (Capítulos 3 y 4). Promover tal cambio es un proceso incremental que requiere esfuerzos a diferentes niveles y varios aspectos se tratarán en los siguientes capítulos. Sin embargo, vale la pena enfatizar aquí que además de los esfuerzos en la comunicación, deben generarse discusiones dentro de la CGR y hacia sus Gerencias Departamentales Colegiadas relacionadas con los distintos roles que cumple la Contraloría, incluido el preventivo y concomitante.
En tercera instancia, en Colombia se podría contemplar la apertura de un dialogo a nivel de Estado en vista de analizar la posibilidad que la CGR genere recomendaciones constructivas a las administraciones públicas sobre cómo abordar y mitigar los riesgos o problemas identificados en auditorias o durante el control preventivo. En este momento, la sentencia de la Corte Constitucional C‐103 del 2015 establece la prohibición de emitir recomendaciones en el control posterior y selectivo por considerarla coadministración. Sin embargo, de acuerdo a la práctica internacional de las EFS y la ISSAI 100, formular recomendaciones constructivas para tomar acciones correctivas es parte de los Principios Fundamentales de Auditoría del Sector Público (INTOSAI, 2019[22]). Formular recomendaciones no es coadministración mientras el auditor tenga cuidado de no asumir las responsabilidades de la administración, en particular en relación a la definición de los objetivos de las políticas públicas, por ejemplo. Incluso, para aumentar el valor y el beneficio de las EFS, la Organización Internacional de las Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI) en su directriz P-12 invita, en su principio 3, a:
“identificar temas, resultados comunes, vínculos, causas primordiales y recomendaciones de fiscalización; y discutirlos con los actores interesados clave”;
“sin comprometer su independencia, proporcionar asesoría sobre cómo se deberían utilizar los resultados y opiniones de sus auditorías, para que tengan una mayor repercusión; por ejemplo, a través de la provisión de asesoría sobre buenas prácticas”;
“informar según corresponda acerca de las medidas subsecuentes a tomar en lo que se refiere a sus recomendaciones” (INTOSAI, 2019[23]).
Así, las recomendaciones podrían ser de gran utilidad para los operadores del control fiscal y para la administración pública y podrían ayudar a promover una relación más positiva y constructiva entre la CGR y la administración. Esta facultad funciona de manera recurrente en otros países en donde las EFS brindan retroalimentación y recomendaciones a la administración pública en base a sus hallazgos y contribuyen así a mejorar la gestión ofreciendo posibles avenidas para acciones correctivas y la mitigación de riesgos. Son las acciones que toman los auditados en base a las recomendaciones de auditoria las que pueden generar los cambios deseados. La EUROSAI publicó recientemente un informe sobre buenas prácticas para el seguimiento a recomendaciones de auditoria que podrían inspirar e informar cambios en Colombia (EUROSAI, 2021[24]).
Finalmente, es clave medir asertivamente los logros y resultados del control preventivo y concomitante de la Contraloría. En particular, la detección y apertura de casos no debiera ser el principal indicador para su eficacia. Si bien es importante mostrar resultados a corto plazo que evidencien el número de recursos públicos recuperados, se recomienda migrar al uso de indicadores que miden impactos en base a resultados con respecto a la provisión efectiva de servicios públicos y cambios estructurales en la administración pública. Estos cambios, no solo pueden ayudar a mitigar los futuros riesgos, sino también estimar los recursos públicos ahorrados gracias al control preventivo y concomitante y/o las consecuencias negativas de la falta del mismo. Por ejemplo, a través del análisis de los riesgos detectados las EFS pueden desarrollar y comunicar “informes de control macro” en los que, de manera agregada y sistemática, alerten sobre la necesidad de cambios en los procesos de gestión estatal que incluya revisiones de los procesos orientados a la mejora del desempeño de las entidades públicas. En otras palabras, mostrar las ventajas de tomar en cuenta de forma más oportuna los riesgos, contribuye a prevenir que éstos se puedan concretizar.
De hecho, la evolución del papel de las EFS en la promoción de la buena gobernanza ha llevado a una diversificación de sus objetivos estratégicos, sus auditorías y de su función de asesoramiento para incluir la provisión de información y visión basados en la evidencia en apoyo de la toma de decisiones de políticas públicas, como complemento de las actividades de supervisión tradicionales (OCDE, 2017[9]). Las auditorías de desempeño o los paneles de control basados en datos que rastrean o predicen cambios económicos son solo algunos ejemplos de estas actividades.
Así, el impacto de una EFS en términos de resultados relevantes podría medirse, por ejemplo, en términos de:
Estimaciones de ahorros debido a las medidas implementadas.
Aumentos en los ingresos.
Reducciones de gastos.
Aumento de la satisfacción con la prestación de servicios públicos prestados por la administración pública.
Proporcionar seguridad jurídica garantizando el cumplimiento de los marcos legales.
Mejoras en el logro de otros objetivos políticos, p. Ej. relacionados con los ODS (calidad ambiental, educación, salud, igualdad de género, lucha contra la corrupción e integridad, etc.).
El control preventivo y concomitante a través de las “alertas” y “advertencias”
El control preventivo y concomitante se materializa a través de las figuras de la “advertencia” y de la “alerta”
Una de las características más importantes del control preventivo y concomitante es la forma en la que se materializa en la teoría y en la práctica. El Acto Legislativo 4 de 2019 Art. 267, se refiere a su realización únicamente “en forma de advertencia al gestor fiscal”. Así mismo, el Decreto 403 de 2020 desarrolla las disposiciones de los artículos 267 y 268 de la Constitución Política para el fortalecimiento del control fiscal. El artículo 67 de dicho Decreto dispone igualmente que el ejercicio del control fiscal concomitante y preventivo se manifestará mediante la emisión de una “advertencia” por parte del Contralor General de la República, sobre el evento o riesgo identificado, con sustento en los ejercicios de vigilancia y seguimiento permanente al recurso público. Cuando el evento o riesgo pueda impactar a más de una entidad u objeto de control, podrá emitirse una advertencia general.
Por otro lado, mediante la Resolución 762 de 2020, Art. 56 se desarrollaron las condiciones generales del “seguimiento permanente a los recursos públicos” y del control concomitante y preventivo. En este documento, se amplió el alcance del control preventivo y concomitante designando como seguimiento permanente el proceso de generación de alertas tempranas como paso previo a la generación de “advertencias”. Esta actividad consiste en identificar (con el apoyo de las Unidas de Control Interno (UCI) de la administración pública y del Control Social, entre otros) alertas tempranas como insumo de información para los ejercicios de control. En las siguientes secciones, se describen y analizan con más detalle estas dos figuras de las “advertencias” y de las “alertas”.
La función de “advertencia”
La “advertencia” no es una figura nueva en la CGR. Por el contrario, pertenece a la reforma del Decreto Ley 267 de 2000 (Art. 5) que fijo la función de advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prevenir graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados. Ya en varias oportunidades, en particular durante el periodo 2013-2015, la Contraloría había usado herramientas con similares funcionalidades a las del control preventivo y concomitante. En particular, se prepararon informes que pusieron de presente los enormes riesgos fiscales para el patrimonio público de operaciones gubernamentales. En tales informes se utilizaron funciones de advertencia, como la que se hizo en el caso de la venta de Telecom a Telmex, y al Ministerio de Minas sobre la explotación de gas en La Guajira (CGR, 2012-2014[25]).
Dicha disposición estuvo vigente por más de 15 años hasta que la Corte Constitucional la declaró contraria a los límites establecidos al control fiscal en 2015. Esto, dado que la figura fue motivo de arduos debates sobre su rol, en particular relacionadas con la coadministración y su sobreuso mencionados previamente. Según la Corte Constitucional, la advertencia constituía una modalidad de control fiscal ex ante y que además, en palabras de la Corte, contiene una “capacidad de incidir en las decisiones y en el curso de los procesos y operaciones de las autoridades administrativas sometidas a vigilancia, en la medida en que pueda transformarse el curso de la acción” (Corte Constitucional, 2015[26]). Esto podría entenderse como favorable en tanto pueda impedir que se consuma un detrimento patrimonial del Estado, pero, a su vez, podría afectar la independencia de la auditoría que se ha de realizar porque esta podría estar viciada por la intervención previa que había hecho. Así, las funciones de advertencia de la CGR fueron asumidas por el sistema de control interno, que fuese el llamado a generar los mecanismos idóneos para prevenir que la gestión fiscal no fuese eficiente, equitativo y eficaz o que no tuviera en cuenta la valoración de los costos ambientales (González Zapata and Mosquera Perea, 2019[17]).
Es por ello, que la reforma de 2019 retrae la figura, adicionándole los pesos y contrapesos mencionados en la anterior sección, entre ellos, la claridad conceptual relacionada a su carácter excepcional y la prohibición explicita de no coadministración. La “advertencia” es entonces, según lo establece el artículo 68 del citado Decreto y la Resolución 762 de 2020, Art. 32, el pronunciamiento, no vinculante, mediante el cual el Contralor General de la República previene a un gestor fiscal sobre la detección de un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, con el fin de que el gestor fiscal evalúe autónomamente la adopción de las medidas que considere procedentes para ejercer control sobre los hechos así identificados y evitar que el daño se materialice o se extienda.
Así mismo, el Decreto 403 de 2020, Art. 69 establece la metodología y un criterio de necesidad conforme al análisis de las siguientes materias específicas sobre las que procede: a) trascendencia social; b) alto impacto ambiental; y c) alta connotación económica.
A su vez, la Resolución 762 del 2020, Art. 34 las fases aplicables:
Fase de planeación, en donde se determinan las actividades de seguimiento a realizar, se fijan los hitos de ejecución de este, los objetivos, los resultados esperados, los criterios de éxito y los riesgos del proceso en cuestión.
Fase de ejecución, en la que se aplican los procedimientos para obtener la información pertinente, se realizan el análisis de esta, se determinan los resultados previsibles y la efectividad de los controles a los riesgos identificados o de situaciones adversas no previstas.
Fase de informe interno, en donde se presentan los hitos de gestión seleccionados, los riesgos identificados, los documentos de trabajo y soportes, las conclusiones y recomendaciones a la oficina jurídica, con el fin que sea sometido a consideración del Contralor General.
En dicha Resolución se especifica en qué consiste el paso a paso para la generación de la advertencia (Figura 1.4) y se dispone que con fundamento en el mencionado informe interno la Oficina Jurídica, se proyectará la advertencia indicando el fundamento normativo, la exposición sucinta de los hechos y la identificación del riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública.
Figura 1.4. Trámite para la generación de “advertencias”
Fuente: (CGR, 2020[27])
La función de “alerta” (seguimiento permanente a los recursos públicos)
La gran mayoría de los actores entrevistados para este estudio relacionaron el control preventivo y concomitante con las “alertas tempranas” emitidas por la CGR durante el último año. La Resolución 762 de 2020, Art. 4 determina que la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI) y las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales podrán generar alertas tempranas con destino a las dependencias correspondientes de la CGR, contralorías territoriales, demás autoridades públicas competentes y para la ciudadanía a efectos de la promoción de ejercicios de control social.
Las alertas tempranas se entienden como “el informe breve y sucinto de la detección preliminar de algún posible riesgo de afectación o pérdida de los recursos públicos, que sirve de insumo al ejercicio del control fiscal y no constituye advertencia al gestor fiscal”. En ese sentido, la alerta puede provenir tanto de los espacios de participación social, de la articulación con el control interno, o de otras fuentes, como las labores de analítica de datos que realiza la DIARI. Las alertas tempranas están construidas sobre la base de la recolección y el análisis de información sobre la gestión fiscal en todas sus etapas y ciclos, así como el desarrollo o ejecución de los procesos o toma de decisiones de los sujetos de control, sin intervenir en aquellos o tener injerencia en estas. Esto, les permite obtener información útil para monitorear y analizar los riesgos y controles asociados a la planeación, uso, ejecución, contratación e impacto de los bienes, fondos o recursos públicos, y para realizar el control fiscal concomitante y preventivo o posterior y selectivo.
De acuerdo a las entrevistas conducidas para este estudio, las “alertas tempranas” tienen como destino varios actores. En primera instancia, se re direccionan para efectos de ejercicios de control social a través de las mesas de trabajo con entidades y ciudadanía. En segunda instancia, se envían a otras entidades de control (contralorías territoriales, fiscalía, procuraduría, superintendencias) para efectos de indagar los hechos expuestos y, por último, se comparten con otras dependencias de la CGR para efectos de informar otros ejercicios de vigilancia fiscal con la misma entidad alertada (planes de auditoria, planes de mejoramiento).
Aun cuando, desde el poder ejecutivo, diferentes herramientas con objetivos similares han existido a lo largo de la historia en Colombia, ninguna había permitido una institucionalización de este seguimiento permanente. Ejemplo de esto son los programas de Auditorías Visibles y Vigías de la Democracia en departamentos y municipios y la aplicación "Elefantes Blancos" desarrollado por la Secretaría de Transparencia del Gobierno Nacional.
Las Auditorías Visibles y Vigías de la Democracia fueron diseñadas por el Gobierno Nacional para controlar la ejecución de los recursos en los departamentos y municipios que reciben regalías derivadas del crudo, en el cual la ciudadanía participaba de manera activa. Con esta herramienta se buscó que los proyectos de infraestructura pública se ejecutaran de acuerdo con lo estipulado en el contrato de cada obra y evitar que se cometan irregularidades en el proceso de ejecución y construcción de los mismos (DNP, 2021[28]).
En el 2014, la Secretaría de Transparencia del Gobierno Nacional lanzó el aplicativo de identificación y georreferenciación de “elefantes blancos”. En este caso, se buscaba identificar y hacer seguimiento a obras públicas cuya construcción se encontraba paralizada o abandonada. Con la aplicación, los usuarios podían tomar fotografías de las obras públicas inconclusas e ingresar información sobre las entidades responsables de las mismas, que podían ser completados por distintas personas. A esto seguía una especia de “alerta” a la entidad contratante por parte de la Secretaría de Transparencia sobre el uso inadecuado de los recursos y la posibilidad de generar un plan para su subsanación.
Sin embargo, estas herramientas han ido desapareciendo, dejando un vacío institucional en relación a la generación de alertas sobre el mal manejo de recursos públicos en tiempo real. A raíz de ellos, el control preventivo y concomitante de la CGR representa una oportunidad no solo de institucionalizar un conjunto de buenas prácticas e iniciativas que ya se venían gestando de manera irregular, sino añadirle elementos técnicos y tecnológicos de gran calidad, haciendo uso de recursos humanos especializados y equipos multidisciplinarios que usan intensivamente la tecnología (fotogrametría, drones, georreferenciación, entre otros) para obtener evidencia apropiada y suficiente para una adecuada intervención.
Aun cuando las advertencia y alertas son importantes herramientas del control preventivo y concomitante, la CGR debería trabajar en clarificar su funcionalidad y el uso diferenciado de criterios para cada una
Como se ha mencionado anteriormente, las nuevas facultades de la CGR procuran una actuación más preventiva frente a las fuentes y usos del recurso público, interviniendo mucho antes de que el daño al patrimonio público se haya materializado y sea irreversible (DNP, 2021[29]). Sin embargo, ajustes en la materialización de este nuevo control son necesarios para asegurar su éxito.
En primera instancia, y como se evidenció a lo largo de las entrevistas conducidas para este estudio, existe confusión entre funcionarios públicos, tanto de la CGR como de las entidades del Estado, respecto a las figuras de “alerta” y “advertencia” y su relación con el control preventivo y concomitante. En particular, se hizo evidente que la mayoría de los entrevistados, a nivel nacional y territorial, veían y conocían el control preventivo única y exclusivamente a través del uso de alertas. Ejemplo de ello fueron las entrevistas a nivel territorial en donde se desconocía por completo el rol de la advertencia en el control preventivo y concomitante o incluso el rol de la DIARI en la generación de alertas.
Parte de esta confusión puede ser a causa de la dispersión normativa relacionada al control preventivo y concomitante, que contiene disposiciones normativas en diversas fuentes (Acto Legislativo, Decreto, Resolución y Resolución Reglamentaria Ejecutiva). Así mismo, puede contribuir a la confusión el hecho de que los principales cuerpos normativos del control preventivo y concomitante no se refieran a las “alertas” (Acto Legislativo 4 de 2019 ni el Decreto 403 de 2020). Un ejemplo de ello, fue la confusión que identificó la administración pública en el sentido del mandato de los Delegados en emitir alertas, pues confunden la misma con la advertencia, que es de competencia absoluta del Contralor General. Sin embargo, ambas figuras se dan en momentos diferentes y cumplen funcionalidades distintas. Es por ello que explicar y hacer pedagogía sobre las particularidades de cada uno contribuirá a cambiar la visión de terceros actores sobre el mismo, en particular a reconocer que el mecanismo tiene la potencialidad de ir más allá de un seguimiento de obras inconclusas o “elefantes blancos”.
En segunda instancia, las entrevistas denotaron problemas en aspectos procedimentales. En particular, existe una confusión interna y externa respecto a procesos y procedimientos aplicables a cada funcionalidad. Para entender mejor el funcionamiento del control preventivo y concomitante, es necesario referirse al Decreto 403 de 2020 (Art. 58) y la Resolución 762 de 2020, que establecen trámites y procedimientos) para la generación de “alertas” y “advertencias”. En el macro proceso de vigilancia fiscal VIG 01 PR 001 existe una clara diferenciación de los criterios y procesos para la alerta y la advertencia, ayudando a clarificar las referencias indiscriminadas al “control concomitante y preventivo” o al “seguimiento permanente de los recursos” públicos dentro de la legislación. Sin embargo, en las entrevistas conducidas para este estudio, la mayoría de los actores relevantes desconocía este macro proceso e incluso las particularidades de la legislación. Es por ello, que se requieren refuerzos a través de actividades de entrenamiento y proveyendo claridad sobre toda la cadena de actores que intervienen en el control preventivo dentro de la CGR, incluyendo aspectos relacionados con su implementación práctica. Ejemplo de esta problemática fue la denotada y general poca claridad sobre en qué etapa se determina cuando una alerta pueda convertirse en una advertencia o incluso el rol de actores tan relevantes como la DIARI, que la gran mayoría de actores en el territorio desconocía tuviese un rol en el control preventivo y concomitante. Así mismo, expertos consultados para este estudio demarcaron un aspecto fundamental, que tiene que ver con la falta de criterios evaluativos para convertir los informes de "alertas" a un informe de "advertencia" firmado por el Contralor.
Tercero, en términos procedimentales, un aspecto adicional merece ser resaltado y está relacionado con la toma de decisión final, que recae única y exclusivamente en la cabeza del Contralor General. Varias entrevistas conducidas para este estudio pusieron de manifiesto la necesidad de encontrar un mecanismo que permita que la decisión final no recaiga exclusivamente en una persona, evitando el riesgo de un posible abuso de la figura en el futuro, así como también el riesgo para quien ejerza el cargo de Contralor General. Este proceso de reflexión interna sobre el uso de las advertencias se podría beneficiar del uso de una especie de comité técnico que soporte la decisión final del Contralor General o la publicación de minutas sobre las reuniones que llevaron a la toma de decisión final. Así mismo, se podría considerar establecer criterios objetivos o una motivación más documentada respecto de la procedencia o no de una advertencia. Como se explicó antes, estas medidas podrían proteger a los tomadores de decisiones, proteger el mecanismo de ser usado con motivos políticos en el futuro y permitir darle legitimidad adicional hacia actores externos.
Por último, aun cuando estas dos funciones tienen grandes potencialidades, todavía no hay claridad sobre cómo la alerta o la advertencia puedan tener el rol de retroalimentar y apalancar procesos en la administración pública como, por ejemplo, en España en donde existe un modelo que permite la identificación de factores de riesgo a través de revisiones automatizadas realizadas en conjunto con la administración pública (Recuadro 1.3). Desafortunadamente, en Colombia los límites y formalismos de ambas figuras han contribuido poco a la interrelación con la administración pública, que según entrevistas conducidas por la OCDE sigue viendo esta herramienta como una forma de control, más que una forma de identificar y corregir riesgos de manera preventiva.
Recuadro 1.3. Evaluando el Riesgo en el sistema de supervisión continua en España
Factores de riesgo
La Directiva HFP / 371/2018 proporciona la base de cómo la Oficina Nacional de Auditoria (ONA) define e interpreta en última instancia el riesgo en el contexto de su función de supervisión continua. La Directiva exige tres niveles de verificación para que la ONA evalúe a las organizaciones públicas con respecto al cumplimiento, la sostenibilidad financiera y la relevancia. En conjunto, estos factores de riesgo forman la base del concepto de “racionalidad de las estructuras” de las organizaciones públicas, tal como se define en la Directiva. A través de esta lente de “racionalidad”, la ONA interpreta el riesgo y da forma a sus revisiones automatizadas y metodología de supervisión continua. Tal como se define en la ley, la supervisión continua no tiene la intención explícita de identificar un conjunto más amplio de riesgos estratégicos, operativos o de reputación, incluidos los riesgos de fraude o corrupción, si quedan fuera del alcance del concepto de racionalidad.
Revisiones automatizadas
Las revisiones “automatizadas” son evaluaciones de riesgo que la ONA realiza con base en indicadores derivados de datos financieros y económicos reportados por organizaciones del sector público a la IGAE, así como otra información cualitativa. Las revisiones son "automáticas" en el sentido de que los datos se recopilan y los indicadores se generan en una hoja de cálculo de Excel utilizando fórmulas. Las revisiones automatizadas se aplican a todas las organizaciones antes mencionadas que se encuentran bajo el alcance de la supervisión continua. La ONA colaboró con la Oficina de Finanzas y Tecnología de la Información (OIP) dentro del IGAE en el diseño de la herramienta que genera automáticamente indicadores y ratios financieros y económicos. El resultado final de las revisiones automatizadas se denomina Informe de acciones automatizadas, que comunica los resultados del análisis de riesgos.
Fuente: Interpretación de Boletín Oficial del Gobierno de España (Gobierno de España, 2018[30])
Es así como el control preventivo y concomitante, a través de las alertas generadas a través de la DIARI y las Delegadas y su articulación con el control interno, pudiese estar más enfocado en apoyar la gestión de riesgos dentro de la administración pública, e incluso permitir a las entidades reprogramar sus planes de auditoria en base a estos riesgos. Ejemplo de esto se evidenció en las entrevistas conducidas para este estudio, en donde la Alcaldía de Medellín consideró la alerta allegada de gran utilidad para la reprogramación de su Plan Anual de Auditorias. Otro ejemplo de la potencialidad del mecanismo es el modelo predictivo de riesgo precontractual y contractual para el seguimiento a la contratación del Estado que se desarrolla por medio de la clasificación de contratos a partir de conceptos claves, integración de fuentes, preparación de datos, cálculo de nivel de riesgo y visualización (Contraloría General de la República de Colombia, 2021[14]). Este modelo predictivo tendría la potencialidad de apalancar mejoras en las gestiones de la administración pública.
En este sentido, la CGR podría considerar las siguientes recomendaciones:
Difundir y capacitar sobre el cuerpo normativo existente, incluyendo las regulaciones internas de la CGR relacionadas con los procesos y procedimientos asociados a la alerta y la advertencia, haciendo énfasis en las diferencias y funcionalidades de cada una. La CGR podría incluso considerar la unificación de los instrumentos normativos (Decreto, Resoluciones y resoluciones Reglamentarias Ejecutivas) en un solo cuerpo normativo y la unificación de términos y conceptos (ej. Diferencia entre alerta temprana producida por la CGR y alerta temprana producida por control interno) que ayuden a clarificar el rol y las funcionalidades de las diferentes etapas del proceso.
Generar una guía de auditoria o cartilla ilustrativa dirigida a entidades, Gerencias Departamentales y dependencias de la CGR en donde se explique el funcionamiento de las dos funcionalidades y los actores que intervienen en cada una, a través de ejemplos y casuística. Esta sería una gran oportunidad para resaltar en primera instancia la diferencia entre los procesos de advertencias y alertas, así como los objetivos diferenciadores del control posterior y selectivo. Esta guía permitirá también destacar el rol de la DIARI en el proceso, así como ayudar a generar canales adecuados de comunicación entre las distintas áreas de la CGR. La guía o cartilla también podría servir para hacer un uso más estratégico del control preventivo, enfocándolo a la labor de identificación de riesgos y no solo como instrumento de detección de problemas de manera más oportuna. De esta manera, puede servir en el apalancamiento de procesos de identificación, gestión y retroalimentación sobre riesgos identificados en la administración pública y que permitan aportar a las etapas de planeación y ejecución de auditorías internas o incluso, a través de un análisis de información histórica, identificar problemas recurrentes en la planeación y ejecución de los recursos públicos.
Considerar establecer pesos y contrapesos en la toma de decisión respecto a la función de advertencia. En particular, analizar la posibilidad de incluir con la publicación de la advertencia los documentos soporte o una síntesis del proceso de toma de decisión, así como un espacio de deliberación interno dentro de la CGR que soporte la decisión final emitida por el Contralor General.
Referencias
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