Los contratos del sector extractivo duraderos buscan optimizar el valor total del desarrollo de los recursos para todas las partes interesadas, incluidos los beneficios económicos, ambientales y sociales.
En la medida en que las normas internacionales y/o nacionales aplicables no lo contemple, , los contratos del sector extractivo duraderos prevén la identificación y gestión de los posibles impactos negativos del proyecto extractivo desde el punto de vista social, ambiental, sanitario y de seguridad, y establecen claramente las funciones del gobierno receptor y de los inversionistas en cuanto a la prevención, mitigación y reparación de dichos efectos, en consulta con las comunidades afectadas.
20. Desde la perspectiva del desarrollo sostenible, la noción de valor total (el “pastel” a repartir) se entiende que abarca una amplia gama de importantes elementos que pueden afectar en positivo o negativo a la viabilidad económica de la inversión, entre otros: 1) optimización del valor económico del desarrollo de recursos, teniendo en cuenta cualquier impacto ambiental o social negativo; 2) creación de oportunidades para que el país receptor y sus comunidades obtengan beneficios socioeconómicos positivos, y ello, sacando el máximo partido, dentro de las posibilidades económicas, de las necesidades y los gastos del proyecto en cuanto a bienes, servicios e infraestructuras (carreteras, puertos, ferrocarriles, centrales eléctricas, canalizaciones, telecomunicaciones, agua, almacenes y terminales logísticas) para la viabilidad del proyecto, haciendo las compras en el mercado local y beneficiando al mercado laboral local, así como compartiendo el uso de la infraestructura (sin por ello dejar de reconocer la fundamental contribución a la viabilidad económica de la adquisición internacional de numerosos insumos, considerando temas de calidad, plazos, fiabilidad y costos), y 3) procesamiento potencial con valor agregado de los recursos, cuando esta solución sea factible económicamente, teniendo en cuenta que esto pueda requerir un contrato diferenciado.
21. Es necesario realizar esfuerzos para establecer estos vínculos y optimizar el diseño de infraestructura mediante una planificación adecuada. Sin embargo, los gobiernos también deben ser conscientes de las contrapartidas, pues los gastos adicionales pueden reducir los ingresos de los gobiernos, a menos que los gobiernos receptores, los bancos de desarrollo o los donantes asuman esos costos. Se reconoce que no siempre se puedan maximizar completamente los beneficios financieros, económicos, ambientales y sociales en el mismo marco temporal, pero todos esos beneficios deben integrarse a los objetivos del proyecto durante su ciclo de vida. Para lograr sus objetivos de las políticas prioritarios y atraer inversiones, el gobierno receptor puede tener que hacer concesiones en las distintas etapas del proyecto. Sin embargo, estos gastos adicionales de los gobiernos pueden no ser significativos considerando las considerables ganancias que pueden derivarse del proyecto, aunque para ciertos proyectos extractivos, el costo y el valor actualizado neto de esos costos adicionales pueden marcar la diferencia para la viabilidad o no de la inversión.
22. Más allá de los efectos positivos, también deben identificarse y evitarse los impactos negativos directos, reales y potenciales, y si no pueden evitarse por completo, deben mitigarse a lo largo del ciclo de vida del proyecto (incluido el desmantelamiento, el abandono o la rehabilitación del sitio). Se entiende que ciertos impactos negativos pueden hacer que algunos proyectos propuestos no sean viables. Los impactos ambientales y sociales de los proyectos extractivos pueden estar vinculados al uso de la tierra y a los derechos sobre la tierra; al uso del agua; al desplazamiento y reasentamiento de comunidades locales y a los derechos específicos de los pueblos indígenas; a la gestión y ejecución de la seguridad; a riesgos de salud y seguridad derivados de proyectos extractivos; al uso de la fuerza de trabajo; a la degradación ambiental, incluida la gestión de desastres; y al cierre/desmantelamiento. Los gobiernos receptores, a través de su capacidad de autorización y regulación, tienen la responsabilidad que los posibles impactos ambientales y sociales se identifiquen, tan pronto como sea posible, y se aborden y supervisen adecuadamente durante todo el ciclo de vida del proyecto. Esa responsabilidad es compartida con los inversionistas, especialmente en los casos en que la legislación de los gobiernos receptores puede ser insuficiente. En cualquier caso, los inversionistas deben cumplir con las normas reconocidas internacionalmente. La legislación y las regulaciones nacionales deben prescribir la ejecución de estudios de impacto ambiental y social por parte de especialistas, a instancias del gobierno o del inversionista, y debe hacerse de un modo específico y transparente. Dichos estudios deben completarse antes de emprender ninguna actividad que pueda tener un impacto negativo. La identificación de los riesgos y de los impactos debe tener en cuenta los resultados del compromiso inicial de las comunidades en cuestión, a partir de la divulgación de la información ambiental y social pertinente, y de la participación activa de dichas comunidades en la formulación de los planes de gestión ambiental y de impacto social, con la debida priorización de todas las comunidades que pueden verse afectadas, en particular los pueblos indígenas, las mujeres y los niños. Para que el proceso de participación de la comunidad sea eficaz, deben consagrarse el tiempo y los recursos suficientes. Dicho proceso debe diseñarse y llevarse a cabo según los principios de buenas prácticas para la participación de las partes interesadas, como se describe en el punto 10 del Principio rector II. Más allá del cumplimiento de los requisitos legales, las regulaciones y las normas nacionales e internacionales, los gobiernos receptores y los inversionistas pueden acordar incorporar, en los contratos del sector extractivo, ciertos requisitos en consonancia con las normas y las buenas prácticas reconocidas internacionalmente, al objeto de facilitar la prevención, mitigación y reparación de impactos negativos en todo el ciclo de vida del proyecto. Los requisitos adaptados al contexto local pueden contribuir a: 1) cubrir vacíos de la legislación nacional, las políticas o la capacidad para controlar el cumplimiento; 2) crear expectativas y referencias comunes sobre aspectos cuya cobertura no es adecuada en la normativa nacional o internacional reconocida; y 3) aclarar las funciones y responsabilidades de las partes contratantes. En la medida en que la legislación nacional no lo contemple, el contrato del sector extractivo debería definir las responsabilidades de cada parte con respecto a: a) la evaluación periódica de los impactos negativos reales y potenciales; b) el desarrollo y la ejecución de planes de prevención y mitigación de potenciales efectos negativos, y c) la garantía de existencia de acuerdos financieros adecuados y transparentes que asegure la disponibilidad de fondos para ejecutar los planes de prevención y mitigación, y para llevar a cabo las medidas de reparación (por ejemplo, uso de las cuentas de garantía bloqueadas, fondos especiales para desmantelamiento, garantías bancarias o de empresa).
23. En particular, en la medida que no estén contempladas en la legislación nacional, pueden ser beneficiosas las disposiciones contractuales para que las partes consensuen un conjunto de estudios de referencia ambientales y sociales básicos (preparados por el gobierno, el inversionista o una tercera parte), aprobados por el gobierno antes del inicio de las operaciones; con a los cuales se puede medir posteriormente la implementación y el cumplimiento y pueden informar sobre el desarrollo de requisitos para la mejora continua y la reparación continuos de cualquier daño causado por las operaciones del proyecto extractivo.