Estos Principios rectores han sido desarrollados por el Centro de Desarrollo de la OCDE para proporcionar a los países en desarrollo ricos en recursos y a los inversionistas que deban negociar contratos en el sector extractivo un marco común para forjar relaciones duraderas, equitativas y beneficiosas para todos. Estos Principios rectores son el resultado de un proceso con consultas multipartitas organizadas por el Centro de Desarrollo entre diciembre de 2015 y junio de 2019.
En el sector extractivo, el valor de un contrato de exploración y producción equilibrado y, por tanto, duradero, es indiscutible. Estos Principios rectores tienen por objeto proporcionar una orientación sobre el contenido y la negociación de contratos de exploración y producción que beneficien a todas las partes, que sean sostenibles y, por lo tanto, duraderos, y que reduzcan posteriores riesgos de litigio y solicitudes de renegociación, por una u otra parte. Pretenden ayudar a los gobiernos receptores y a los inversionistas a:
i. estructurar su relación de forma integrada para promover el desarrollo sostenible a largo plazo, sin dejar de atraer y mantener la inversión;
ii. fomentar la armonización de expectativas y la convergencia hacia los objetivos acordados;
iii. proporcionar mecanismos que puedan adaptarse y responder de modo predecible a posibles cambios significativos de las circunstancias;
iv. generar confianza para fortalecer la relación y reducir riesgos para ambas partes, y
v. velar por que todas las partes se beneficien de forma justa del desarrollo de los recursos en contrato y optimizar el valor del desarrollo de recursos a través de contratos y operaciones equitativos, sostenibles y beneficiosos para todos.
Estos Principios rectores se basan en el principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales, según lo reconocido en la Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1962.
Es sabido que un marco legal estable – con leyes y regulaciones amplias, que establezca las condiciones de aplicación general para las operaciones extractivas y el tratamiento no discriminatorio de los inversionistas en circunstancias similares, y que limite el alcance de los términos negociados específicos del proyecto – sienta unas bases sólidas para que los países puedan administrar sus industrias extractivas de acuerdo con las prioridades nacionales. Todo ello aumenta la transparencia y la responsabilización, al fortalecer los controles y los equilibrios institucionales, reducir los costos administrativos y, posiblemente, los riesgos percibidos de los inversionistas.
Existen distintas vías para otorgar derechos de exploración y producción de petróleo, gas y minería. Estos Principios rectores son aplicables sin perjuicio del mecanismo elegido y tampoco implican preferencia alguna por sistemas contractuales o jurídicos con disposiciones no negociables.
En la práctica, los acuerdos negociados son más habituales en países con sistemas jurídicos menos desarrollados. Ahora bien, incluso en jurisdicciones con sistemas jurídicos bien desarrollados que rigen la relación entre gobiernos receptores e inversionistas y que tienen regulada la mayoría de los contratos de exploración y producción del sector extractivo, el marco legal nacional puede prever ciertos elementos negociables, especialmente para grandes inversiones y proyectos complejos.
Para evitar que ciertos asuntos acaben en litigio, a veces la renegociación puede estar justificada, pues durante la fase de negociación de los contratos no se pueden anticipar todos los casos y sus posibles consecuencias. Estos Principios rectores tienen por objeto proporcionar una orientación sobre el contenido y la negociación de contratos del sector extractivo que beneficien a todas las partes, que sean sostenibles y, por lo tanto, duraderos, y que reduzcan el riesgo de litigios y solicitudes de renegociación, por una u otra parte.
Al reconocer las ventajas de la transparencia y la comunicación de información en el sector extractivo, las partes deben anticipar, durante el proceso de negociación, la divulgación pública de los contratos firmados, de conformidad con las buenas prácticas internacionales, teniendo en cuenta tanto la protección de la confidencialidad o de la información comercialmente sensible como el interés público en la transparencia. El compromiso de hacer difusión de los contratos añade una dimensión importante de rendición de cuentas tras el proceso de negociación. Significa que las partes negociarán y probablemente redactarán los términos de sus contratos pensando que se someterán al escrutinio público y comercial.
Estos principios y las herramientas desarrolladas en el marco del Diálogo de la OCDE sobre Políticas de Desarrollo Basado en los Recursos Naturales para promover estrategias de colaboración de creación de valor compartido en el país son complementarios. Estas herramientas incluyen las destinadas a identificar, prevenir y superar el aumento del riesgo de corrupción cuando la asignación de derechos de explotación minera, de petróleo y gas se hace a través de acuerdos negociados; y para permitir que la participación de gobiernos en la negociación de contratos sea más eficaz, incluido el recurso a experiencia y asesoramiento especializados. Estos Principios rectores también reconocen la importancia del comportamiento responsable de las empresas, como se refleja en las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales y en la Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable.
Los Principios Rectores presentados no siguen un orden jerárquico: interactúan entre sí y deben ser considerados como un todo. De alto nivel por naturaleza, deben leerse en relación con las recomendaciones internacionales pertinentes que se detallan en cada punto específico.
Estos Principios rectores no pretenden ser una declaración autoritativa de derecho nacional e internacional aplicable a los contratos. Su objetivo es más bien facilitar un entendimiento mutuo de las partes contratantes por la forma en la que se abordarán algunos aspectos de la relación contractual con vistas a que el contrato sea lo más duradero posible, en beneficio de todas las partes. Pueden ser un marco común para negociar los contratos extractivos, de conformidad con las normas internacionales y/o nacionales aplicables y los compromisos internacionales, habida cuenta de las prioridades y los objetivos más amplios en materia de desarrollo sostenible.