Los contratos del sector extractivo duraderos coherentes con la legislación aplicable, así como los tratados internacionales y regionales vigentes, ,prevén que los gobiernos puedan introducir cambios de buena fe, no arbitrarios y no discriminatorios en la legislación y las regulaciones en ámbitos normativos no fiscales para perseguir objetivos legítimos de interés general. Los costos atribuibles al cumplimiento de esas modificaciones legislativas y reglamentarias, relacionados en su totalidad, necesaria y exclusivamente, con las operaciones específicas del proyecto, deberán ser tratados como cualquier otro costo del proyecto en cuanto a la deducción de impuestos y la recuperación de costos en los contratos de producción compartida.
Si dichas modificaciones de la legislación y/o las regulaciones aplicables hacen que el inversionista no pueda cumplir con sus obligaciones significativas en virtud del contrato, o si implican un cambio significativo desfavorable que comprometa la viabilidad económica del proyecto, los contratos del sector extractivo duraderos requieren que las partes inicien un diálogo de buena fe que podrían llevar a las partes a acordar la renegociación de los términos del contrato.
34. Los contratos deben ser respetados, implementados e interpretados de conformidad con la legislación vigente.
35. Los contratos del sector extractivo que reconocen que los regímenes regulatorios evolucionan con el tiempo, así como las expectativas y los requisitos que deben cumplir los proyectos extractivos para preservar la salud pública, la protección, la seguridad, el medio ambiente y las comunidades, tienen más probabilidades de ser duraderos. En consonancia con las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, los inversionistas deberían: “Abstenerse de buscar o de aceptar exenciones no contempladas en el marco legal o regulatorio relacionadas con los derechos humanos, el medio ambiente, la salud, la seguridad, el trabajo, el sistema tributario, los incentivos financieros u otras cuestiones varias”. La mitigación del riesgo regulatorio relacionado con los cambios en la legislación fiscal para afrontar las fluctuaciones del mercado y las condiciones de rendimiento del proyecto se abordan en el Principio rector VIII.
36. La transparencia y la consulta de las partes interesadas se consideran mejores prácticas cuando se reforman normativas.
37. Negociar de buena fe implica anticipar la implementación no arbitraria de legislación existente aprobada que aún no está en vigor, o que implique otra reglamentación adicional o de aplicación.
38. Una adecuada evaluación del marco legislativo y reglamentario, así como del contexto sociopolítico, ayudará a los inversionistas a anticipar la evolución previsible de las leyes y reglamentación en respuesta a la evolución de las prácticas en materia de salud, seguridad, derechos sociales, empleo, derechos humanos y medio ambiente.
39. Sin perjuicio de otras medidas diseñadas para lograr objetivos legítimos de interés público, se supone que las modificaciones no fiscales de la legislación de buena fe que sean coherentes con las normas reconocidas internacionalmente y las mejores prácticas pertinentes, no deben considerarse arbitrarias o discriminatorias.
40. Los inversionistas tienen en cuenta el riesgo regulatorio al decidir si invierten en un proyecto o país: cuanto mayor es el riesgo percibido, mayor será la prima de riesgo del inversionista y menores serán la probabilidad de invertir, la viabilidad del proyecto y su potencial de rentabilidad.
41. Los cambios en la legislación o regulación que sean expropiatorios, y que sean directos o indirectos, están sujetos a las reglas siguientes. La propiedad extranjera no puede ser expropiada, salvo en las siguientes situaciones: i) con fines públicos; ii) de forma no discriminatoria; iii) con las garantías procesales debidas, y iv) a cambio de una compensación.
42. Los costos de cumplimiento de las modificaciones de legislación no fiscal, incurridos entera y necesariamente en la realización de un proyecto específico, deben considerarse como cualquier otro costo del proyecto a efectos de deducibilidad fiscal. En los contratos de producción compartida de petróleo y gas, estos costos adicionales se pueden recuperar a través de la asignación “costo petróleo” o “costo gas”. En los contratos de minería, estos costos adicionales se tratarán como costos deducibles, tanto en los impuestos sobre los beneficios como sobre la renta.
43. Al introducir cambios en la legislación no fiscal, los gobiernos deben tener en cuenta que pueden aumentar los costos del proyecto y, por lo tanto, puede reducirse su rentabilidad. Un sistema fiscal adaptable, como se recomienda en el Principio rector VIII, incorpora los costos del proyecto, incluido cualquier costo adicional resultante por modificación de legislación no fiscal, y ayuda a lograr una distribución equitativa de los beneficios financieros entre las partes.
44. Los contratos del sector extractivo deben proporcionar procedimientos para facilitar la resolución eficaz de las cuestiones que surjan cuando los cambios en la legislación y/o regulaciones no fiscal es impliquen que el inversionista no puede cumplir con sus obligaciones contractuales o si se traducen en un cambio desfavorable que compromete la viabilidad económica del proyecto.
45. En tales circunstancias, las disposiciones contractuales requieren que las partes entablen un diálogo de buena fe para lograr una solución acordada y que en última instancia podría llevar a renegociar los términos del contrato, en caso de que las partes estén de acuerdo, lo cual puede hacer que se mantenga la confianza mutua y apoyar une relación continua y beneficiosa a largo plazo.