Les contrats extractifs durables sont conformes à la législation en vigueur, ainsi qu’aux traités internationaux et régionaux applicables, et prévoient la possibilité, pour les gouvernements des pays hôtes, d’introduire des modifications de bonne foi, non arbitraires et non discriminatoires dans la législation et la réglementation en vigueur, couvrant des domaines réglementaires non fiscaux et visant des objectifs légitimes d’intérêt général. Les coûts imputables au respect desdites modifications législatives et réglementaires, et entièrement, nécessairement et exclusivement liés aux activités spécifiques au projet, doivent être traités comme tout autre coût du projet à des fins de déduction fiscale, et d’une récupération des coûts dans les contrats de partage de production.
Si lesdites modifications de la législation et/ou de la réglementation en vigueur entraînent l’incapacité, pour l’investisseur, de s’acquitter de ses obligations au titre du contrat, ou un changement défavorable important compromettant la viabilité économique du projet, les contrats extractifs durables exigent des parties qu’elles engagent des discussions de bonne foi pouvant, à terme, les amener à convenir de renégocier les termes du contrat.
34. Les contrats doivent être respectés, et mis en œuvre et interprétés conformément à la législation en vigueur.
35. Les contrats extractifs qui reconnaissent que les régimes réglementaires sont amenés à évoluer au fil du temps, au même titre que les attentes et les exigences que les projets extractifs doivent satisfaire pour préserver la santé publique, la sûreté, la sécurité, l’environnement et les communautés, ont plus de chances d’être durables. Conformément aux Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, les investisseurs doivent « s’abstenir de rechercher ou d’accepter des exceptions non prévues dans le dispositif législatif ou réglementaire concernant les droits de l’homme, l’environnement, la santé, la sécurité, le travail, la fiscalité, les incitations financières ou d'autres domaines ». La limitation du risque réglementaire lié aux modifications de la législation fiscale pour faire face aux fluctuations du marché et des conditions de performance du projet est traitée dans le Principe VIII.
36. La transparence et la consultation des parties prenantes sont les meilleures pratiques à adopter lorsque des réformes politiques et réglementaires sont envisagées.
37. La négociation de bonne foi implique l’anticipation de la mise en œuvre non arbitraire des lois existantes qui ont été adoptées mais ne sont pas encore en vigueur, ou qui prévoient la mise en place de réglementations subsidiaires ou d’application.
38. Une évaluation adéquate du cadre législatif et réglementaire, ainsi que du contexte socio-politique, aidera les investisseurs à anticiper l’évolution prévisible de la législation et de la réglementation en réponse à l’évolution des pratiques en matière de protection de la santé, de la sécurité, des droits sociaux, de l’emploi, des droits humains et de l’environnement.
39. Sans préjudice d’autres mesures conçues pour atteindre des objectifs légitimes d’intérêt général, il est présumé que les modifications non fiscales de la législation, opérées de bonne foi et conformes aux standards reconnus au niveau international et meilleures pratiques pertinentes, ne doivent pas être considérées comme arbitraires ou discriminatoires.
40. Les investisseurs tiennent compte du risque réglementaire lorsqu’ils décident d’investir dans un projet ou un pays : plus le risque perçu est important, plus la prime de risque de l’investisseur est élevée, ou plus la probabilité qu’il veuille investir, la viabilité estimée du projet et son potentiel de rentabilité sont faibles.
41. Les modifications de la législation ou de la réglementation qui, directement ou indirectement, sont de nature expropriatrice sont soumises aux règles ci-après. Un bien étranger ne peut être légalement exproprié, sauf aux conditions suivantes : (i) à des fins publiques ; (ii) sur une base non discriminatoire ; (iii) conformément à la procédure prévue par la loi ; et (iv) en contrepartie d’une indemnisation.
42. Les coûts de conformité aux modifications de la législation non fiscale, entièrement et nécessairement engagés dans le cadre d’un projet spécifique, doivent être considérés comme tout autre coût du projet à des fins de déduction fiscale. Dans les accords de partage de production pétrolière et gazière, ces coûts supplémentaires pourront être récupérés par le biais de l’attribution d’une part de la production (« cost oil » ou « cost gas »). Dans les contrats miniers, ces coûts supplémentaires seront traités comme des frais déductibles à la fois dans l’impôt sur les bénéfices et l’impôt sur les rentes.
43. Lorsqu’ils introduisent des modifications dans la législation non fiscale, les gouvernements doivent prendre en compte que ce type de modifications peut faire augmenter le coût du projet et donc réduire sa rentabilité. Un régime fiscal adaptable, comme préconisé dans le Principe directeur VIII, intègre les coûts du projet, y compris tout coût supplémentaire résultant de modifications non fiscales de la législation, et aide à parvenir à un partage équitable des gains financiers entre les parties.
44. Les contrats extractifs doivent prévoir des procédures afin de faciliter la résolution efficace des problèmes à mesure qu’ils surviennent lorsque les modifications de la législation et/ou de la réglementation en vigueur entraînent l’incapacité, pour l’investisseur, de s’acquitter de ses obligations au titre du contrat, ou un changement défavorable important compromettant la viabilité économique du projet.
45. Dans de telles circonstances, les dispositions contractuelles qui exigent des parties qu’elles engagent des discussions de bonne foi pour parvenir à une solution concertée et qui peuvent, à terme, amener à renégocier les termes du contrat, en cas d’accord entre les parties, peuvent contribuer à maintenir la confiance mutuelle et favoriser la continuité de relations avantageuses et pérennes.