Guía de la OCDE para el cumplimiento regulatorio y las inspecciones

Criterio 2. Selectividad

En la medida de lo posible, la promoción del cumplimiento y la aplicación de las normas deben ser tareas dejadas a las fuerzas del mercado, al sector privado y a la sociedad civil: las inspecciones y la promoción del cumplimiento de las normas no pueden llevarse a cabo en todos los entes regulados ni pueden atender todas las situaciones. Además, existen muchas otras formas de lograr los objetivos de las normas y su cumplimiento.

Preguntas clave:

• ¿En el proceso de Análisis de Impacto, se consideran realmente las opciones y alternativas a las tareas de hacer cumplir las normas dirigidas por el Estado?

• ¿Existen mecanismos institucionales para poner en práctica las alternativas a las tareas de hacer cumplir las normas dirigidas por el Estado, en caso que sea lo adecuado?

Subcriterio 2.1. Alternativas a la promoción del cumplimiento dirigida por el estado son realmente consideradas en el Análisis de Impacto

Como se estableció en el subcriterio 1.1., es muy importante que los procedimientos de Análisis de Impacto consideren efectivamente los aspectos vinculados a inspecciones y a la promoción del cumplimiento de las normas en las propuestas de modificaciones normativas, y no darlo por sentado. Como parte de ello, dichas propuestas no sólo deben revisar las necesidades de recursos y de arreglos institucionales y métodos para efectuar las inspecciones, sino también las alternativas distintas a las tareas de hacer cumplir las normas dirigidas por el Estado (como, por ejemplo, las fuerzas del mercado, el sector privado o la sociedad civil). En primer lugar, el análisis debe apuntar a determinar si realmente se necesita efectuar inspecciones y acciones para hacer cumplir las normas de manera directa, o si la evidencia sugiere que el cumplimiento (compliance) puede lograrse de otra manera (por ejemplo: alta probabilidad de cumplimiento voluntario, posibilidad de confiar en un sistema de seguros, litigios civiles, etc.). En segundo lugar, debe considerar qué estructuras, mecanismos, etc. pueden ser usados para el logro de este objetivo. Y tercero, si estas posibilidades resultan insuficientes, pero si al mismo tiempo se considera que las actividades de inspección y de hacer cumplir las normas de forma directa no son la opción óptima, la evaluación debe apuntar a conocer qué modificaciones se deben hacer (en la legislación, en las instituciones, en recursos, etc.) para hacer posible la mejor solución1.

Al considerar si realmente se necesita que la promoción del cumplimiento este dirigida por el Estado, es importante considerar la cuestión de los incentivos para el cumplimiento: en los casos en que los incentivos a las empresas (rentabilidad) están alineados en amplia medida con los objetivos y contenidos de las normas2, debe haber un mayor escrutinio de la necesidad de recursos destinados a la promoción del cumplimiento en aquellos casos en los que queda claro que los objetivos de la norma impondrán costos adicionales a los administrados y reducirán su rentabilidad (al menos en el corto y en el mediano plazo). Otra consideración clave es la naturaleza del daño potencial que la normativa pretende prevenir. Si el daño puede ser remediado a un costo razonable, (es decir, la remediación no es imposible, y no es mucho más cara que la prevención), las tareas de hacer cumplir las normas pueden resultar ser menos necesarias que cuando el daño es muy costoso o imposible de remediar (daño irreversible).

• Evidencia: Lineamientos de RIA, contenidos de RIA ya publicados

Subcriterio 2.2. Existen mecanismos institucionales para poner en práctica alternativas a la promoción del cumplimiento dirigidas por el Estado, en caso que sea lo adecuado

Las alternativas distintas a la actividad de hacer cumplir las normas por parte el Estado no son siempre preferibles – ya sea que se trate de cumplimiento voluntario (con esquemas para incentivar dicho cumplimiento, como certificación voluntaria, sanción social, etc.), seguro obligatorio, acción de clase, acciones civiles por parte de litigantes individuales (sin acciones de clase). Todas estas modalidades tienen fortalezas, debilidades, costos, beneficios, y limitaciones. Por ejemplo, las certificaciones emitidas por terceros en combinación con seguros obligatorios, limitada por juicios civiles entre aseguradores y asegurados, han probado ser efectivas en ciertos contextos3, pero requieren una compleja combinación de infraestructura legal con un sólido mercado de seguros, actores bien informados y costos reales (certificaciones emitidas por terceros, máximos asegurables, experticia, juicios, etc.). Otro ejemplo: varios estudios muestran que las acciones de clase tienen poca efectividad para cambiar el comportamiento corporativo y mejorar el cumplimiento; sin embargo, otros casos relevantes sugieren que pueden tener cierta efectividad en algunos escenarios. En todo caso, estas modalidades muchas veces generan una distribución de costos y beneficios menos que óptima, aunque pueden llegar a ser la mejor opción disponible en ciertos contextos (dificultad de evaluar la ubicación de los riesgos, riesgos difusos e inciertos, alto costo de inspecciones directas y de tareas para hacer cumplir las normas con beneficios inciertos, etc.).

Lo que importa, en todos los casos, es crear las estructuras adecuadas legales e institucionales de manera que se pueda emplear uno u otro de estos mecanismos en los casos en que cada uno ofrezca la mejor combinación de efectividad y eficiencia.

Las opciones distintas a las inspecciones y tareas para hacer cumplir las normas por parte del Estado a menudo se agrupan en dos categorías (combinables entre sí): certificaciones obligatorias emitidas por terceros y/o seguros, y enfoques basados en litigación (en especial “acciones de clase”). Sin embargo, hay otras opciones “innovadoras”, no necesariamente porque rompan esquemas, sino porque aún no están muy difundidas o no se las considera opciones distintas a la promoción del cumplimiento. Entre otras, puede mencionarse: “co‑regulación”, en que las autoridades limitan la regulación a la directamente implementada por los privados (y el Estado actúa como garante, con la potestad de intervenir en caso sea necesario, pero sin involucrarse directamente), esquemas de empoderamiento de los consumidores (por ejemplo, aumentando la transparencia en la información de parte de los operadores privados, con esfuerzos activos para que la información sea más clara y de fácil acceso y comprensión4), etc. Para que dichos esquemas resulten efectivos, se necesita emplear recursos adecuados (por ejemplo, para la información) y también fundamentos legales (responsabilidad de actores privados que pudieran incumplir las reglas). Los sistemas que hacen uso extensivo de dichas herramientas en casos en que los costos de hacer cumplir las reglas directamente sean claramente mayores que los beneficios, serán más eficientes y efectivos que otros.

• Evidencia: Habilitar legislación, por ejemplo, para accionar de manera colectiva, seguros obligatorios, responsabilidad de operadores económicos, etc. Ejemplos prácticos de dichos esquemas

Notas

← 1.  Cada vez que se aprueba nueva legislación, es esencial evitar que genere alguna forma de creación más o menos automática de nuevas atribuciones para hacer cumplir las normas, o, lo que es aún más problemático, la creación de una nueva entidad o estructura encargada de efectuar inspecciones y de hacer cumplir las normas. En algunos países, las prácticas legislativas existentes hacen que se agreguen de manera sistemática nuevas atribuciones y responsabilidades cada vez que se adopta nueva normativa. Sin perjuicio de las competencias generales que tiene la policía y el poder judicial de hacer cumplir las normas, dichas prácticas deberían ser discontinuadas, en cuanto a la creación de nuevas responsabilidades relacionadas a la promoción del cumplimiento de las normas.

Como parte del proceso de diseño normativo, los legisladores deben considerar si las tareas de inspección y de promoción al cumplimento de las normas a cargo del Estado son la opción más adecuada; si la nueva legislación ya está cubierta por atribuciones e instituciones que preexisten, y si las atribuciones para hacer cumplir las normas pueden ser fácilmente agregadas a las entidades ya existentes, evitando la fragmentación y logrando una tarea más coherente, no es una opción crear nuevas organizaciones encargadas de hacer cumplir las normas bajo la nueva legislación.

← 2.  En el caso, por ejemplo, de la seguridad alimentaria, cuando las empresas tienen incentivos para suministrar comida inocua a los consumidores. Por supuesto los consumidores no siempre saben qué alimentos pueden tener efectos adversos en la salud. La información no es perfecta y los incentivos no son absolutos (y en muchas actividades hay un comportamiento esencialmente irracional). Así, un alineamiento de incentivos no significa que las tareas de hacer cumplir las normas ya no sean necesarias. Se debe notar que pueden ocurrir incidentes de seguridad de alimentos en tiempos cortos (por ejemplo, toxicidad aguda, contaminación microbiológica) o de largo plazo (ingesta crónica de metales pesados u otros químicos).

← 3.  Normas de construcción en Francia.

← 4.  Escalas de higiene alimentaria, como en Dinamarca, Reino Unido, etc.