Guía de la OCDE para el cumplimiento regulatorio y las inspecciones

Criterio 4. Regulación responsiva

El hacer cumplir las normas debe basarse en principios de “regulación responsiva”; es decir, las acciones de promoción del cumplimiento e inspecciones deben ser adecuadas al perfil y al comportamiento de los sujetos regulados.

Preguntas clave:

• ¿La legislación aplicable permite que la promoción del cumplimiento de las normas se haga de manera diferenciada (responsiva) y proporciona un marco apropiado para el ejercicio de la discrecionalidad (permitiéndola dentro de determinados límites y con rendición de cuentas)?

• ¿La graduación de las sanciones disponible es adecuada para disuadir mediante esquemas escalonados (suficientemente “leves” cuando sea necesario y suficientemente “graves” para sobrepasar el beneficio potencial derivado del incumplimiento)?

• ¿Existe una distinción clara y una articulación efectiva entre las actividades que se enfocan en la promoción del cumplimiento (incluyendo, cuando sea necesario, el empleo de las facultades coercitivas) y las actividades para hacer cumplir las normas enfocadas en la lucha contra la criminalidad (llevada a cabo por fuerzas policiales, fiscales, etc.)?

• ¿Las prácticas para hacer cumplir las normas diferencian la respuesta ante el incumplimiento, sobre la base de un registro histórico del comportamiento de los administrados (con tratamiento diferenciado a las nuevas empresas), evaluación de riesgos y de efectividad de las diferentes opciones?

Subcriterio 4.1. La legislación aplicable permite (o al menos no prohíbe) que la promoción del cumplimiento de las normas se haga de manera diferenciada (responsiva) y proporciona un marco apropiado para el ejercicio de la discrecionalidad (permitiéndola dentro de determinados límites y la rendición de cuentas)

Existe evidencia sólida acerca de que la regulación responsiva produce mejores resultados que un esquema de sanciones en el que cada violación es castigada por igual, aunque la ley no siempre lo permite. Por ello, es indispensable que la legislación permita explícitamente respuestas diferentes cuando se trate de promover el cumplimiento de las regulaciones (desde una simple advertencia hasta sanciones mayores e incluso denuncias penales), dependiendo de las circunstancias (riesgo derivado de los incumplimientos, antecedentes y situación del administrado, disposición a cumplir y mejorar la conducta, o la falta de esta, colaboración, obstaculización, etc.). La discrecionalidad en el hacer cumplir la regulación debe estar claramente permitida (dado que de todas maneras existirá en la práctica), pero restringida mediante la aplicación de principios y criterios (en particular, en función a la proporcionalidad de los riesgos). También debe haber requerimientos para que las entidades encargadas de hacer cumplir las regulaciones rindan cuentas y sean responsables de sus decisiones (lineamientos públicos dirigidos a los inspectores acerca de la toma de decisiones, informes anuales sobre las de promoción del cumplimiento de las normas, incluyendo su justificación).

• Evidencia: contenido de la legislación marco aplicable y/o de la legislación sectorial específica que regula la promoción del cumplimiento de las normas, legislación secundaria y/o lineamientos acerca de cómo ejercerla

Subcriterio 4.2. La graduación de las sanciones disponible es adecuada para disuadir el incumplimiento mediante esquemas escalonados (suficientemente “leves” cuando sea necesario y suficientemente “graves” para sobrepasar el beneficio potencial derivado del incumplimiento)

A fin de que la promoción del cumplimiento de las normas sea creíble, y para lograr el efecto disuasivo, las potenciales sanciones deben ser suficientemente fuertes para sobre pasar los potenciales beneficios de quienes cometan incumplimientos – deben tener la suficiente flexibilidad, de manera que generen una amenaza creíble de que los inspectores y entidades encargados de hacer cumplir las leyes, realmente harán uso de dichas sanciones. Si hay sanciones muy severas (por ejemplo, el cierre del establecimiento), se emplearán muy rara vez (al menos en la mayoría de los casos) porque las consecuencias económicas y sociales y las potenciales reacciones políticas, serían considerables. La legislación debe pues prever un rango de respuestas diferenciadas, incluyendo, por ejemplo, advertencias simples, notificaciones oficiales para mejoras, inclusión en una lista pública con los resultados de las inspecciones (usando el incentivo de la publicidad negativa para fomentar el cambio de conducta), multas administrativas y hasta denuncias penales, cierre, daños punitivos potenciales o compensación por ganancias indebidas, etc. Al mismo tiempo, las entidades a cargo de la inspección deben asegurarse de llevar a cabos inspecciones de seguimiento para garantizar el total cumplimiento en los casos de aplicación de respuestas más “suaves” (por ejemplo, inspecciones de seguimiento después de emitir una advertencia).

• Evidencia: Disposiciones en la legislación marco o en la legislación sectorial específica otorgando a los funcionarios la potestad de aplicar sanciones; legislación secundaria y/o lineamientos que establezcan explícitamente la amplitud de las posibles decisiones

Subcriterio 4.3. Existe una distinción clara y una articulación efectiva entre las actividades que se enfocan en la promoción del cumplimiento (incluyendo, cuando sea necesario, el empleo de las facultades coercitivas) y las actividades para hacer cumplir las normas enfocadas en la lucha contra la criminalidad (llevada a cabo por fuerzas policiales, fiscales, etc.)

A fin de desarrollar un sistema de inspecciones y de promoción del cumplimiento normativo efectivo, eficiente, responsivo, y basado en riesgos, es esencial que sus metas y actividades sean distintas de las del sistema de lucha contra la criminalidad1. El primero debe enfocarse en promover el cumplimiento de las regulaciones entre la gran mayoría de administrados – quienes lo hacen ya sea de manera voluntaria o que lo harán gracias a incentivos adecuados (como información, legitimidad de las reglas y de las instituciones, normas sociales y disuasión). En cambio, el segundo de los sistemas se dirige a los delitos y no es reactivo a incentivos – y debe tener a su disposición los instrumentos correctos, que son totalmente diferentes de los del primero. Es importante articular con claridad estas diferencias en la legislación, en las instituciones y en la práctica, a fin de poder desarrollar instituciones encargadas de las inspecciones y de hacer cumplir la normativa que ganen legitimidad entre los administrados, así como su cooperación activa con los sujetos regulados. Es esencial un intercambio de información efectivo y claridad en cómo compartir responsabilidades entre estos dos tipos de promoción del cumplimiento de la ley a fin de atender a todo el espectro de operadores privados, riesgos y violaciones. Las inspecciones regulatorias deben ser claramente distinguibles de las tareas de promoción del cumplimiento de las normas en sentido penal, pero necesitan un vínculo con las tareas de cumplimiento de la ley para evitar vacíos en el sistema2.

Se puede cumplir con este criterio de varias maneras, pero para ello fundamentalmente se requiere que el objetivo de las entidades encargadas de las inspecciones y de hacer cumplir las normas sea la maximización de los niveles de cumplimiento, y no una sistemática detección y castigo de cada incumplimiento. Por tanto, se requiere que la legislación les otorgue a dichas entidades una discrecionalidad adecuada para manejar distintas situaciones de distintas maneras, incluyendo no sancionar ciertos incumplimientos si se considera que estos plantean un riesgo muy bajo y pueden ser manejadas sin una promoción del cumplimiento formal.

• Evidencia: Visión, atribuciones de entidades encargadas de las inspecciones y de hacer cumplir la ley (normas legales, documentos estratégicos, informes anuales, etc.)

Subcriterio 4.4. Las prácticas para hacer cumplir las normas diferencian la respuesta ante el incumplimiento, sobre la base del comportamiento histórico de los administrados (con tratamiento distinto a las nuevas empresas), evaluación de riesgos y de efectividad de las diferentes opciones

En la práctica, el hacer cumplir las normas de manera responsiva requiere diferenciar según el comportamiento histórico del operador, la evaluación de riesgos (daños que el incumplimiento de la norma ha causado o es probable que cause, el contexto integral de cumplimiento del administrado), y la efectividad potencial de la disuasión al aplicar opciones diferentes. Lo anterior implica considerar el impacto de la respuesta para hacer cumplir la regulación en el cumplimiento a futuro, tanto al interior del establecimiento (principalmente respuesta de los empleados y ejecutivos) y fuera de este (efecto ejemplificador a otros agentes del mercado). Dado que no se puede esperar que los inspectores individuales tengan un conocimiento completo de todas las experiencias y evidencias que pueden ser relevantes para escoger entre diferentes respuestas posibles, es indispensable disponer de guías suficientemente detalladas – en combinación con fuertes habilidades profesionales para evaluar adecuadamente la situación in situ. Tener una guía detallada es, en todo caso, insuficiente – es esencial asegurarse de que las prácticas que llevan a cabo los inspectores y las decisiones sobre su manejo correspondan a un enfoque responsivo.

• Evidencia: Documentos de política oficial, informes anuales, datos y análisis

Notas

← 1.  Esto no debe ser entendido como que resulta inadecuado que una entidad encargada de inspeccionar y de hacer cumplir las normas tenga poderes de coerción (incluyendo poderes penales en países donde esto sea posible y donde las acciones penales son una herramienta importante de potestades coercitivas). Lo que importa primordialmente es una distinción de misiones y propósitos. Las acciones penales, como parte de la actividad coercitiva para hacer cumplir las normas, son una de las herramientas en un marco regulatorio responsivo, donde representa el cumplimiento. En contraste, el propósito específico de la coerción legal, como la ejecutada por las fuerzas policiales y los fiscales en los casos delictivo, es específicamente detectar y sancionar los delitos – y no incrementar los niveles promedio de cumplimiento.

← 2.  De acuerdo con lo anterior, el vínculo puede ser interno (atribuciones penales “en casa”) así como externo (intercambio de información con entidades de cumplimiento de la ley la posibilidad y “escalar” el caso mediante la transferencia de casos a la fiscalía).