Guía de la OCDE para el cumplimiento regulatorio y las inspecciones

Criterio 3. Enfoque de riesgo y proporcionalidad

La promoción del cumplimiento de las normas debe basarse en un enfoque de riesgo y ser proporcional a los riesgos involucrados: la frecuencia de las inspecciones y los recursos a emplearse deben ser proporcionales al nivel de riesgo y las acciones de cumplimiento de las normas deben dirigirse a la reducción de los riesgos reales derivados de las infracciones.

Preguntas clave:

• ¿Permite la legislación un enfoque de riesgo y proporcionalidad y exige que sea la base para el desarrollo de las actividades de cumplimiento de las normas y de inspecciones?

• ¿Existe un enfoque común para la evaluación y la gestión de riesgos o para prácticas similares que tengan este enfoque en los distintos campos regulatorios?

• ¿Las inspecciones se llevan a cabo de manera proactiva, se escogen los objetivos de las inspecciones sobre la base del nivel de riesgo? ¿Se incluyen los reclamos y las inspecciones reactivas?

• ¿Las decisiones relacionadas a la promoción del cumplimiento de las normas están basadas efectivamente en la proporcionalidad de los riesgos?

• ¿Se comunica con claridad y de manera activa a los grupos de interés la estrategia de gestión de riesgos y el enfoque de promoción del cumplimiento basado en riesgos, con el objetivo de gestionar adecuadamente las expectativas y mejorar los resultados?

Subcriterio 3.1. La legislación relevante permite un enfoque de riesgo y de proporcionalidad y exige que sea la base para el desarrollo de las actividades de cumplimiento de las normas y de inspecciones

Para que las inspecciones y la promoción del cumplimiento de las normas estén efectivamente basadas en un enfoque de riesgos y proporcionalidad, se necesita, en primer lugar, que la legislación lo permita. En varios países, el lenguaje jurídico y/o la interpretación de las normas hace difícil emplear adecuadamente el enfoque de riesgo, ya que se entiende que cada norma debe hacerse cumplir completamente, sin posibilidad de discreción sobre dónde hacerlo y qué respuestas esperar. En la práctica, la evidencia señala que no es posible que las inspecciones abarquen de manera efectiva todo el universo y de que las decisiones acerca sobre cómo hacer cumplir las normas se toman con algún grado de discreción (dado que siempre hay algún grado de discreción al determinar si existe una violación y en qué consiste esta). Sin embargo, estos arreglos legales hacen que sea difícil para las instituciones a cargo de inspecciones y de la promoción del cumplimiento de las normas, desarrollar enfoques basados en riesgos en los que se acepta y se regula la discrecionalidad – aunque en la práctica se permiten moverse desde una manera arbitrariamente selectiva (debido a la falta de tiempo y de recursos) hacia una selectividad discrecional en función a determinados criterios (basado en riesgos).

La primera necesidad es, entonces, una legislación que permita, de manera clara y explícita, la selectividad en las acciones de inspección (y que no requieran un control universal) y la diferencia en las respuestas sobre cómo hacer cumplir la regulación (permitiendo la adaptación a las circunstancias y la proporcionalidad, siempre y cuando los criterios sean claros). Además, es incluso mejor si la legislación no sólo permite, sino que exige el uso de enfoques basados en riesgos. La evidencia sugiere que muchas entidades encargadas de las inspecciones y de hacer cumplir las normas son reticentes a reducir sus potestades discrecionales resistiéndose al empleo de enfoques basados en riesgos que reemplazan la discreción ilimitada de los individuos por criterios claros para la focalización y reacción. La existencia de un conjunto de políticas, leyes y reglamentos que regulen dichos conceptos es claramente una buena práctica.

• Evidencia: Contenido de la legislación de carácter marco o sectorial con referencia a la discrecionalidad y a la proporcionalidad de los riesgos

Subcriterio 3.2. Existe un enfoque común para la evaluación y la gestión de riesgos, o al menos un entendimiento y prácticas similares a lo largo de los distintos campos regulatorios

El permitir e incluso hacer obligatorio el uso de enfoques basados en riesgos no es suficiente si no hay un entendimiento adecuado de su significado y de cómo implementarlos. El riesgo debe ser comprendido correctamente, como la combinación de la probabilidad de ocurrencia de un evento adverso, con la magnitud y la severidad potencial de las consecuencias de dicho evento (es decir, “alto riesgo” es muy distinto de “alta probabilidad de incumplimiento”). Por esto es importante tener una definición oficial de riesgo que se aplique de forma transversal a todas las áreas regulatorias. Para poder coordinar acciones de manera más efectiva entre las distintas organizaciones encargadas de las inspecciones, permitir una mejor asignación de recursos en los distintos campos normativos y lograr una proporcionalidad de riesgos más significativa es muy útil tener un enfoque común sobre la evaluación y la gestión de riesgos en todos los sectores del gobierno. Esto debe incluir una definición unificada de ‘riesgo’, así como herramientas y metodologías comunes para evaluar y calificar los riesgos y para determinar la respuesta apropiada.

Por supuesto, se debe de permitir un grado de adecuación suficiente a las distintas necesidades de las áreas específicas. Si no se comparten totalmente entre las diferentes instituciones o funciones públicas la definición de riesgo, por lo menos debe haber un nivel suficiente de similitud para que exista coherencia en todo el sistema regulatorio.

• Evidencia: Documentos oficiales sobre evaluación de riesgos y gestión de riesgos

Subcriterio 3.3. La mayoría de las inspecciones se lleva a cabo de manera proactiva, la focalización se basa en el nivel de riesgo, incluyendo los reclamos y las inspecciones reactivas

El enfoque de riesgo no sólo debe ser estipulado por lineamientos oficiales (y, en lo posible, por la legislación), sino que también debe darse en la práctica. Esto quiere decir que la gran mayoría de inspecciones deben ser proactivas, con su focalización basada en la evaluación de riesgos (la misma que debe depender de datos provenientes de distintos sectores y establecimientos). Los factores de riesgo a tener en cuenta en la determinación de los objetivos de las inspecciones deben incluir, al menos, los riesgos intrínsecos de la actividad, el alcance de las operaciones, factores de vulnerabilidad (ubicación, población atendida) y de ser relevantes, el comportamiento histórico. Incluso al recibir reclamos u otra información, se debe emplear una metodología basada en riesgos para determinar si se llevan a cabo inspecciones reactivas, teniendo en cuenta criterios como: confiabilidad o credibilidad de la información, seriedad del riesgo señalado en el reclamo, registro histórico (reclamos anteriores), etc. Las inspecciones reactivas deben ser la minoría del total, y se debe excluir la respuesta sistemática mediante una inspección (un reclamo, una inspección). Al mismo tiempo, se puede requerir una frecuencia de inspecciones de nivel básico para conservar la credibilidad de la supervisión. Asimismo, eventualmente, se puede necesitar una inspección para proporcionarle al regulador suficiente conocimiento sobre el desarrollo actual del mercado o las iniciativas de una empresa, incluso si la evaluación de riesgos ex ante no obliga a efectuar la inspección.

• Evidencia: Lineamientos oficiales sobre la focalización de las inspecciones, informes con datos sobre las actividades de inspección y sus objetivos (con datos sobre distintos grupos de riesgo)

Subcriterio 3.4. Las decisiones relacionadas con la promoción del cumplimiento de las normas están basadas efectivamente en la proporcionalidad de los riesgos

La proporcionalidad de los riesgos al momento de tomar decisiones sobre las tareas de hacer cumplir las normas es al menos tan importante como focalizar las inspecciones con base en la evaluación de los riesgos. Al evaluar la situación en un establecimiento, los inspectores deben considerar, no solamente si hay incumplimientos, sino también si los mismos son parte de un patrón de conducta, si reflejan un comportamiento deliberadamente temerario o si son el resultado de errores que el operador se muestra dispuesto a corregir cuanto antes, y si dichos incumplimientos realmente generan riesgos serios para el bienestar del público (seguridad, salud, medioambiente, etc.) – y, en tal caso, la magnitud de dichos riesgos. En lo posible, debe haber una guía oficial que especifique cómo funciona la proporcionalidad de los riesgos y cómo se deben tomar las decisiones sobre las tareas de hacer cumplir las normas, de modo que se incremente la transparencia y se reduzca la incertidumbre.

• Evidencia: Lineamientos oficiales sobre la actividad de hacer cumplir la ley de manera proporcional a los riesgos involucrados, informes anuales con datos sobre tales decisiones y análisis y tendencias sobre las mismas

Subcriterio 3.5. La estrategia de riesgos, gestión de riesgos y el enfoque de promoción del cumplimiento basado en riesgos se comunica con claridad y de manera activa a los grupos de interés, con el objetivo de gestionar adecuadamente las expectativas y mejorar los resultados

La comunicación de los riesgos es esencial para cualquier estrategia de gestión de riesgos. En el caso de las inspecciones y de las tareas para promover el cumplimiento de las normas, esto significa, en especial, transparencia acerca de los criterios de riesgo para legitimar la discrecionalidad, claridad sobre las limitaciones en la prevención de los riesgos para asegurar que las expectativas sean adecuadamente gestionadas y mejor información acerca de cuáles son los riesgos clave para mejorar el cumplimiento y sus resultados. Dicha información debe dirigirse a todos los grupos de interés clave: operadores de las empresas, consumidores, trabajadores, ciudadanos. Un elemento clave de la comunicación de los riesgos es dejar claro que la gestión de los riesgos no puede ser hecha sólo por los inspectores. Información sólida y a disposición es un elemento clave del éxito.

• Evidencia: Políticas oficiales y evidencias de esfuerzos de comunicación