El marco de gobierno corporativo protegerá y facilitará el ejercicio de los derechos de los accionistas y garantizará el trato equitativo a todos ellos, incluidos los minoritarios y los extranjeros.
Todos tendrán la posibilidad de que se reparen de forma eficaz las vulneraciones de sus derechos a un coste razonable y sin retrasos excesivos.
Los inversores en renta variable ostentan determinados derechos de propiedad. Una acción de una empresa cotizada, por ejemplo, puede comprarse, venderse o transmitirse. También permite al inversor participar en los beneficios de la empresa, con una responsabilidad limitada a la cantidad invertida. Asimismo, la titularidad de una acción otorga el derecho a obtener información sobre la sociedad y a influir en ella, principalmente a través de la participación y el voto en las juntas generales de accionistas.
Por razones prácticas, no obstante, la gestión de la empresa no puede llevarse a cabo mediante consultas a los accionistas. El accionariado se compone de individuos e instituciones con intereses, objetivos, horizontes de inversión y capacidades diversas. Asimismo, la dirección de la sociedad debe poder adoptar decisiones empresariales de forma rápida. Dada la complejidad que reviste la administración de una sociedad dentro de mercados que evolucionan rápidamente y en los que se producen cambios constantes, no se prevé que los accionistas asuman la responsabilidad de gestionar las actividades de las empresas. En general, la estrategia y las operaciones empresariales son responsabilidad del consejo de administración y de un equipo directivo seleccionado, motivado y, en su caso, sustituido por aquel.
El derecho de los accionistas a influir en la sociedad se centra en determinadas cuestiones fundamentales, como la elección de los consejeros u otras formas de influir en la composición del consejo; la modificación de los estatutos sociales; la aprobación de operaciones extraordinarias; y otras cuestiones básicas previstas en el derecho de sociedades y en el reglamento interno de la empresa. Estos son los derechos más básicos de los accionistas, que se reconocen en el ordenamiento jurídico de la mayoría de los países. En varios países se otorgan otros derechos, tales como proponer directamente a un consejero, o bien, proponer una lista completa de consejeros, la posibilidad de pignorar acciones, la aprobación del reparto de beneficios, la facultad de votar sobre la retribución de los consejeros y de los altos directivos, la autorización de las operaciones relevantes con partes vinculadas, etc.
Un factor fundamental para el desarrollo y el buen funcionamiento de los mercados de capitales es la confianza de los inversores en que el capital que aportan estará protegido frente al uso y la apropiación indebidos por parte de los directivos de las sociedades, de los consejeros o de los accionistas mayoritarios. Por el contrario, un mecanismo de gobierno corporativo ineficiente puede dar al consejo de administración, a los directivos y a los accionistas mayoritarios la oportunidad de dedicarse a actividades que promuevan sus propios intereses a expensas de los de los accionistas minoritarios. En lo relativo a la protección de los inversores, resulta útil distinguir entre los derechos ex ante y los derechos ex post de los accionistas. Son derechos ex ante, por ejemplo, los derechos de suscripción preferente o las mayorías cualificadas en el caso de determinadas decisiones. Los derechos ex post permiten solicitar una reparación tras la vulneración de un derecho. En los países en los que la garantía del cumplimiento del marco legal y reglamentario presenta carencias, puede ser aconsejable reforzar los derechos ex ante de los accionistas, mediante, por ejemplo, requisitos menos estrictos de titularidad de acciones para proponer asuntos en el orden del día de la junta de accionistas o la exigencia de una mayoría cualificada del accionariado para aprobar ciertas decisiones importantes. En los Principios se aboga por un trato equitativo a los accionistas nacionales y extranjeros en materia de gobierno corporativo. En ellos no se abordan políticas públicas de regulación de la inversión extranjera directa.
Una de las formas en que los accionistas pueden hacer valer sus derechos es la posibilidad de interponer acciones judiciales y recursos administrativos contra los directivos o los consejeros. La experiencia ha demostrado que la existencia de métodos eficaces para obtener reparación en caso de agravio con un coste razonable y sin demora excesiva constituye un factor fundamental para el grado de protección de los derechos de los accionistas. La confianza de los inversores minoritarios aumenta cuando el ordenamiento jurídico les proporciona mecanismos para entablar acciones judiciales cuando tengan razones fundadas para creer que se han vulnerado sus derechos. Algunos países han constatado que las acciones sociales de responsabilidad interpuestas por accionistas minoritarios en nombre de la empresa constituyen una herramienta adicional eficaz para hacer cumplir los deberes fiduciarios de los consejeros, si se fija adecuadamente la distribución de los costes del litigio. La provisión de tales mecanismos de exigencia del cumplimiento es una responsabilidad clave de legisladores y organismos reguladores, y también desempeñan un papel importante la capacidad y calidad de los tribunales.
Existe un cierto riesgo de que un sistema jurídico que permita que cualquier inversor recurra las decisiones de una sociedad ante los tribunales pueda tender a un exceso de litigios. Por esta razón, muchos sistemas jurídicos han establecido normas para proteger a los directivos y consejeros frente al abuso de las acciones legales en forma de mecanismos de selección, como un procedimiento previo al juicio para determinar si la demanda se encuentra suficientemente fundada, y salvaguardias para las actuaciones de los directivos y consejeros (por ejemplo, la regla de discrecionalidad empresarial) y para la divulgación de información. Así pues, debe alcanzarse un equilibrio entre, por un lado, conceder a los inversores la posibilidad de solicitar una reparación cuando se hayan vulnerado sus derechos de propiedad y, por otro, evitar un volumen excesivo de litigios.
Muchos países han encontrado en otras formas de resolución, tales como las audiencias administrativas o los procedimientos de arbitraje auspiciados por las autoridades reguladoras en materia de valores u otros órganos, un método eficaz para proteger los derechos de los accionistas, al menos en primera instancia. Los procedimientos especiales pueden resultar un instrumento práctico para obtener mandamientos judiciales oportunos y reunir pruebas sobre una supuesta infracción, facilitando en última instancia la reparación efectiva de la vulneración de los derechos de los accionistas.
II.A. Entre los derechos fundamentales de los accionistas figurará el derecho a: 1) registrar su derecho de propiedad mediante un método seguro; 2) ceder o transmitir sus acciones; 3) obtener información relevante sobre la sociedad de forma oportuna y periódica; 4) participar y votar en las juntas generales de accionistas; 5) elegir y destituir a los consejeros; 6) participar en los beneficios de la sociedad; y 7) elegir, nombrar o aprobar al auditor externo.
II.B. Los accionistas tendrán derecho a que se los informe debidamente y a que se requiera su aprobación y su participación respecto de las decisiones relativas a cambios fundamentales en la sociedad, tales como: 1) modificación del reglamento interno, los estatutos o cualquier otro documento rector de la sociedad; 2) autorización de la emisión de nuevas acciones; y 3) operaciones extraordinarias, incluida la transmisión de los activos corporativos que, en la práctica, supongan la venta de la sociedad.
Con fines de flexibilidad empresarial y para que puedan delegarse responsabilidades en organizaciones complejas es importante que las empresas puedan formar asociaciones y sociedades vinculadas y transmitirles activos operativos, derechos sobre el flujo de efectivo y otro tipo de derechos y obligaciones. Esto también permite que una empresa se desprenda de sus activos operativos y se convierta en una sociedad de cartera. No obstante, sin un sistema de supervisión y equilibrio adecuado, estas posibilidades también pueden ser objeto de abuso.
II.C. Los accionistas tendrán la oportunidad de participar de forma eficaz y de votar en las juntas generales de accionistas, debiendo ser informados sobre las normas que las rigen, incluidos los procedimientos de votación.
II.C.1. Con la antelación adecuada, se facilitará a los accionistas información suficiente sobre la fecha, el formato, el lugar y el orden del día de las juntas generales, así como información completa y oportuna acerca de los asuntos que van a someterse a decisión.
II.C.2. Los procesos, formatos y normas de funcionamiento de las juntas permitirán un trato equitativo a los accionistas. Los procedimientos de las empresas no dificultarán ni encarecerán indebidamente el voto.
La participación en las juntas generales es un derecho fundamental de los accionistas. Se han dado casos en que los directivos y los inversores mayoritarios han tratado de disuadir a los inversores minoritarios o extranjeros de sus intentos de influir en el rumbo de la empresa. En algunas sociedades se ha exigido un pago por votar. Otros obstáculos son, por ejemplo, la prohibición del voto por representación, el requisito de asistir en persona a las juntas para poder votar, la agrupación de resoluciones no relacionadas, la celebración de las reuniones en lugares apartados y la admisión únicamente de la votación a mano alzada. Existen incluso otros procedimientos que pueden hacer prácticamente imposible el ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad. El material relacionado con la votación a veces se envía con tan poca antelación que los inversores no disponen del tiempo suficiente para reflexionar y realizar consultas antes de la junta general de accionistas. Muchas sociedades están intentando implantar mejores canales de comunicación y de toma de decisiones para los accionistas. Se fomentan los esfuerzos de las empresas por eliminar las barreras artificiales que obstaculizan la participación en las juntas generales. El marco de gobierno corporativo facilitará el uso del voto electrónico no presencial, con el envío electrónico de la documentación necesaria para otorgar un poder y sistemas fiables de confirmación del voto. En los países con sistemas débiles de exigencia del cumplimiento a instancia de particulares, los organismos reguladores tendrán la potestad de restringir métodos de votación injustos.
II.C.3. Los países permitirán las juntas generales de accionistas que posibilite la participación a distancia para facilitar y reducir los costes de participación e implicación de los accionistas. Dichas juntas deben celebrarse de forma que se garantice la igualdad de acceso a la información y las oportunidades de participación de todos los accionistas.
Las juntas generales de accionistas virtuales o híbridas (en las que algunos accionistas asisten físicamente a la junta y otros virtualmente) pueden ayudar a mejorar la implicación de los accionistas al reducir el tiempo empleado y los costes de participación. Al recurrir a proveedores de plataformas virtuales, las empresas pueden incurrir en costes adicionales, pero también agilizar el acceso de los accionistas a los órdenes del día y la información conexa, y brindar una infraestructura segura y medios más eficientes para escuchar y tratar los comentarios y preguntas de los accionistas. Sin embargo, es necesario prestar la debida atención para garantizar que las reuniones a distancia no disminuyan la posibilidad de implicación de los accionistas y formulen preguntas al consejo de administración y a la dirección en comparación con las reuniones presenciales. Algunos países han publicado directrices para facilitar la celebración de reuniones a distancia, en particular, sobre la gestión de las preguntas de los accionistas, las respuestas y su divulgación, con el objetivo de garantizar un tratamiento transparente de las preguntas por parte del consejo de administración y la dirección, incluida la forma en que se recogen, combinan, responden y divulgan las preguntas. Dichas orientaciones también pueden contemplar la manera de hacer frente a las interrupciones tecnológicas que pueden impedir el acceso virtual a las juntas.
Muchas empresas recurren a proveedores tecnológicos para gestionar la participación a distancia. A la hora de elegir a los proveedores de servicios, es importante determinar que sean lo suficientemente profesionales y puedan gestionar el tratamiento de datos y la seguridad digital para garantizar la celebración de juntas de accionistas justas y transparentes, con medidas de seguridad técnicas y organizativas para cada una de las operaciones realizadas con apoyo de su servicio, especialmente en lo que respecta a los datos personales, que requieren medidas de seguridad más estrictas. Dichos procesos deben permitir la verificación de la identidad de los accionistas mediante la autenticación segura de los asistentes y garantizar la igualdad de participación, así como la confidencialidad y seguridad de los votos emitidos antes de la junta.
II.C.4. Los accionistas tendrán la oportunidad de plantear preguntas al consejo de administración, incluidas las relativas a la auditoría externa anual, así como de añadir asuntos al orden del día de las juntas generales y de proponer acuerdos, dentro de límites razonables.
Para favorecer la participación de los accionistas en las juntas generales, en algunos países se ha incrementado su capacidad para incluir asuntos en el orden del día mediante un procedimiento sencillo y claro de presentación de propuestas de modificación y de acuerdo y para presentar preguntas con antelación a la junta general y obtener respuestas adecuadas de la dirección y los consejeros de forma que se garantice su transparencia. Los accionistas también podrán preguntar sobre el informe de la auditoría externa. Los esfuerzos de las empresas por garantizar que no se abuse de estas posibilidades están justificados. Por ejemplo, resulta razonable que, para que un accionista pueda incluir una propuesta de acuerdo en el orden del día, se le exija el apoyo de accionistas titulares de un determinado valor de mercado, porcentaje de acciones o número de derechos de voto. Este umbral se establecerá teniendo en cuenta el grado de concentración de la propiedad, con el objetivo de garantizar que, en la práctica, no se impida que los accionistas minoritarios incluyan asuntos en el orden del día. El consejo de administración tendrá en cuenta los acuerdos de los accionistas que se aprueben y que pertenezcan al ámbito de competencia de la junta de accionistas.
II.C.5. Se facilitará la participación eficaz de los accionistas en las decisiones clave en materia de gobierno corporativo, tales como la propuesta y elección de los consejeros. Los accionistas podrán expresar sus puntos de vista sobre la retribución de consejeros o los altos directivos, según proceda, a través de la votación en las juntas de accionistas, entre otros medios. La remuneración con acciones en los sistemas retributivos aplicables a los consejeros y a los empleados se someterá a la aprobación de los accionistas.
La elección de los consejeros es un derecho básico de los accionistas. Para que el procedimiento electivo sea eficaz, los accionistas podrán participar en la elaboración de candidaturas al consejo de administración y votar a personas determinadas o diversas listas. Para ello, en algunos países los accionistas tienen acceso a la documentación de la empresa necesaria para votar, que se pone a su disposición con arreglo a determinadas condiciones para evitar abusos. En cuanto a la propuesta de candidatos, los consejos de administración de numerosas sociedades han creado comisiones al efecto para garantizar el cumplimiento y la transparencia de los procedimientos pertinentes y para facilitar y coordinar la constitución de un consejo de administración equilibrado y cualificado. Se considera una buena práctica que los consejeros independientes desempeñen un papel clave en estas comisiones. Para mejorar aún más el procedimiento de selección, los Principios también llaman a que se hagan públicos de forma completa y oportuna la experiencia y el currículo de los candidatos, así como el procedimiento que se sigue para su propuesta, lo que permitirá una evaluación informada de la capacidad e idoneidad de estos. En algunos países, se exige o se considera una buena práctica la difusión de información sobre los cargos que ostenten los candidatos en otros consejos de administración o comités y también sobre aquellos puestos a los que están nominados.
En los Principios se aboga por la divulgación de las retribuciones de los consejeros y los altos directivos. En particular, es importante que los accionistas conozcan la política de remuneración, así como el valor total y la estructura de los sistemas retributivos que se establezcan conforme a dicha política. También les interesa la relación entre la remuneración y los resultados de la empresa a la hora de evaluar la aptitud del consejo de administración y las cualidades que deben reunir los candidatos al cargo de consejero. Las diferentes fórmulas para que los accionistas puedan expresar sus opiniones e influir en la retribución de los altos directivos o say-on-pay (voto vinculante o consultivo, ex ante o ex post, de aplicación a los consejeros o a los altos directivos, retribución individual o conjunta y política de bonificación o de remuneración real) resultan fundamentales para que el accionariado transmita al consejo de administración la firmeza y el carácter de su postura. En concreto, los sistemas retributivos basados en acciones, dado que pueden diluir el capital de los accionistas y son muy determinantes para los incentivos de la dirección, deben ser aprobados por los accionistas, tanto en el caso de personas concretas como cuando se trate de la política general. Cualquier cambio relevante de los sistemas vigentes también requerirá su visto bueno.
II.C.6. Los accionistas podrán votar de forma presencial y no presencial con los mismos efectos.
El objetivo de facilitar la identificación y la participación de los accionistas supone que los países y las empresas favorezcan un mayor uso de las tecnologías de la información en las votaciones, incluido el voto electrónico seguro en todas las sociedades anónimas cotizadas, tanto para las reuniones a distancia como para las presenciales. En los Principios se recomienda que se acepte de forma general el voto por representación. En efecto, para favorecer y proteger los derechos de los accionistas, es importante que los inversores puedan confiar en el voto por representación dirigido. El marco de gobierno corporativo garantizará que los votos por representación se emitan únicamente con arreglo a lo mandado por el representante. En los países en los que se permite a las empresas obtener votos por representación, es importante que se haga público cómo la presidencia de la junta (como receptora habitual de los votos por representación obtenidos por la empresa) ejercerá los derechos de aquellos votos por representación para los que no se hayan especificado directrices. En los casos en los que el consejo de administración o la dirección ostenten la representación relativa a fondos de pensiones de la empresa y planes de titularidad de acciones de los empleados, se divulgarán las directrices de voto. En muchos países, se requiere o se considera una buena práctica que las acciones de la empresa en autocartera y las que sean propiedad de filiales no dispongan de derecho de voto ni se computen a efectos de quórum.
II.C.7. Se eliminarán los obstáculos para el voto transfronterizo.
En el caso de los inversores extranjeros, es habitual que las acciones se mantengan a través de cadenas de intermediarios. Por lo general, las acciones están depositadas en cuentas de intermediarios de valores que, a su vez, tienen cuentas en otros intermediarios y depositarios centrales de valores de otros países, mientras que la sociedad cotizada está domiciliada en un tercer país. Estas cadenas transfronterizas resultan problemáticas a la hora de determinar el derecho de los inversores extranjeros a ejercer el voto y comunicarse con ellos. Si además se añaden determinadas prácticas empresariales que contemplan plazos de notificación muy cortos, a menudo los accionistas disponen de un tiempo muy limitado para reaccionar ante una notificación de convocatoria de la empresa y para adoptar decisiones informadas sobre las cuestiones que se plantean. Esto dificulta el voto transfronterizo. El marco legal y reglamentario debe aclarar quién puede controlar los derechos de voto en las situaciones transfronterizas y, cuando sea necesario, simplificar la cadena de depositarios. Además, los plazos de notificación deben garantizar que los inversores extranjeros dispongan, en la práctica, de las mismas oportunidades que los nacionales para ejercer sus facultades como titulares. Para facilitar aún más el voto a los inversores extranjeros, las leyes, los reglamentos y las prácticas empresariales permitirán la participación por medios electrónicos sin que exista discriminación.
II.D. Los accionistas, incluidos los institucionales, tendrán la posibilidad de consultarse mutuamente las cuestiones relativas a sus derechos básicos como accionistas tal como se definen en los Principios, con determinadas excepciones para evitar abusos.
Desde hace mucho tiempo se sabe que, en las empresas de capital disperso, algunos accionistas pueden tener una participación tan reducida en ella que no les compense el coste de ejercer sus derechos o invertir esfuerzos en el control de la gestión. Asimismo, si los pequeños inversores destinasen recursos a este tipo de actividades, otros se beneficiarían de ello sin hacer ninguna contribución (los «aprovechados» o free riders). En muchos casos, los inversores institucionales limitan su participación en empresas individuales porque no tienen la suficiente capacidad o porque ello exigiría invertir en una sola empresa una parte mayor de sus activos de lo que se permite o puede resultar prudente. Para que puedan salvar esta asimetría que favorece la diversificación, se les permitirá o, incluso, se les incentivará a cooperar y a coordinarse para proponer y elegir a los consejeros, para incluir puntos en el orden del día y para mantener conversaciones directas con una empresa para mejorar su gobierno corporativo, siempre que los accionistas cumplan la legislación aplicable, incluidos, por ejemplo, los requisitos de información sobre el beneficiario final. Algunos inversores institucionales importantes han establecido iniciativas para facilitar la coordinación de su participación, por ejemplo, para abordar preocupaciones relacionadas con el clima. Cuando las empresas cotizadas tienen accionistas mayoritarios, estas acciones también salvaguardan los intereses de los accionistas minoritarios al tiempo que aumentan su voz en los asuntos de la empresa. En términos más generales, los accionistas podrán comunicarse entre sí sin tener que cumplir los trámites de solicitud de representación.
No obstante, debe reconocerse que los inversores también pueden colaborar para manipular mercados y para hacerse con el control de una compañía sin someterse a la normativa en materia de absorciones y divulgación de información. Asimismo, la cooperación también puede servir para eludir la legislación en materia de competencia. Podría requerirse la aplicación de salvaguardias para evitar comportamientos contra la competencia y acciones abusivas, especialmente en países en los que los inversores institucionales son titulares de parte significativa de las acciones de empresas cotizadas y su actuación coordinada podría tener una mayor influencia en las decisiones de las empresas. La divulgación de la política de coordinación podría der al mercado una idea clara del alcance de tales actuaciones. Sin embargo, si la cooperación no tiene por afecta al control de la sociedad, ni entra en conflicto con la eficacia y equidad del mercado, aún pueden resultar ventajosos los regímenes de propiedad más eficaces. Para aclarar la situación a los accionistas, las autoridades reguladoras podrán emitir recomendaciones sobre las formas de coordinación y acuerdo que constituyen o no estas prácticas concertadas en el contexto de una absorción, así como establecer otras normas.
II.E. Todos los accionistas de la misma clase gozarán de un trato equitativo. Todos los inversores podrán obtener información sobre los derechos asociados a todas las series y clases de acciones antes de comprarlas. Cualquier cambio en los derechos económicos o de voto deberá someterse a la aprobación de las clases de acciones que se vean perjudicadas.
La dirección y el consejo de administración son los más indicados para decidir la estructura de capital óptima para la empresa, con sujeción a la aprobación de los accionistas. Algunas sociedades emiten acciones preferentes (o privilegiadas), que gozan de prioridad a la hora de recibir los beneficios de la empresa, pero que, por lo general, limitan los derechos de voto o bien, no los otorgan. Las sociedades también pueden poner en circulación títulos de participación o acciones con limitación de derechos de voto, o sin ellos, que, presumiblemente, se cotizan a un precio distinto de las que sí los otorgan plenamente. Todas estas estructuras pueden resultar eficaces para distribuir el riesgo y la retribución del modo que se considere más indicado para los intereses de la empresa y para su financiación eficiente.
Dentro de la misma serie de una clase, todas las acciones otorgarán los mismos derechos. Los inversores pueden esperar ser informados sobre sus derechos de voto antes de la inversión. Una vez realizada esta, sus derechos no se modificarán, salvo en el caso de que los titulares de acciones con derecho a voto hayan tenido la oportunidad de participar en la decisión. Las propuestas para cambiar los derechos de voto de acciones de distintas series o clases se presentarán ante la junta general de accionistas para su aprobación por una mayoría establecida (normalmente, más elevada) de acciones con derecho a voto de las categorías afectadas.
II.F. Las operaciones con partes vinculadas se aprobarán y realizarán de forma que la gestión de los conflictos de intereses sea adecuada y se protejan los intereses de la empresa y sus accionistas.
II.F.1. Se tratarán los conflictos de intereses inherentes a las operaciones con partes vinculadas.
El abuso en potencia que suponen las operaciones con partes vinculadas es una cuestión estratégica esencial para todos los mercados, pero sobre todo para aquellos en los que la propiedad de las sociedades está concentrada e imperan los grupos empresariales. La prohibición de estas operaciones no suele ser la solución, ya que no presentan ningún problema en sí mismas, siempre y cuando se aborden adecuadamente los conflictos de intereses inherentes a ellas, a través de medidas apropiadas de supervisión y divulgación de información, entre otras. Esto es todavía más importante en los casos en que una parte sustancial de los ingresos o los costes procede de las operaciones con partes vinculadas.
Los países adoptarán marcos eficaces para poner de manifiesto claramente estas operaciones, en particular, mediante definiciones amplias, pero precisas, de lo que se entiende por «parte vinculada», así como normas para desestimar algunas de estas operaciones cuando no sean relevantes porque no superen el mínimo ex ante, cuando puedan considerarse recurrentes y tengan lugar en condiciones de mercado verificables o cuando se lleven a cabo con filiales en las que no exista un interés específico de una parte vinculada. Una vez se hayan definido estas operaciones, los países establecerán procedimientos para autorizarlas de manera que minimicen sus posibles efectos negativos. En la mayoría de ellos se concede gran importancia a la aprobación del consejo de administración, en la que a menudo desempeñan un papel destacado los consejeros independientes, o a la exigencia de que el consejo de administración justifique el interés de la operación para la empresa y la equidad de sus términos. En muchos países se exige o recomienda como buena práctica que los consejeros interesados se abstengan en las decisiones del consejo sobre transacciones con partes vinculadas.
Como alternativa o complemento a la aprobación del consejo de administración, los accionistas pueden tener voz en la autorización de determinadas transacciones, que en algunos países requiere la aprobación de accionistas no interesados. Esto puede incluir, en particular, transacciones grandes o no rutinarias o aquellas en las que los consejeros tengan un interés. Algunos países también exigen una opinión o evaluación sobre la equidad del precio o valor propuesto de la transacción por parte de un auditor o un especialista externos independientes, en algunos casos, como condición previa para la autorización por los accionistas.
II.F.2. Se exigirá a los consejeros y a los altos directivos que pongan en conocimiento de aquel cualquier interés relevante que tengan de forma directa, indirecta o en nombre de terceros en cualquiera de las operaciones de la sociedad o en asuntos que le afecten directamente.
Los consejeros, los altos directivos y, en algunos países, los accionistas mayoritarios tienen la obligación de informar al consejo de administración cuando tengan alguna relación empresarial, familiar u especial de otro tipo al margen de la sociedad que pueda influir en su juicio respecto a determinada operación o asunto que afecte a la empresa. Estas relaciones especiales comprenden las que los directivos o consejeros mantienen con la empresa a través de su asociación con un accionista con posibilidad de ejercer control. En los casos en los que alguien haya declarado la existencia de un interés relevante, muchos países requieren o recomiendan como buena práctica que no participe en ninguna decisión relativa a la operación o asunto en cuestión y que se motive de manera específica la decisión del consejo de administración en contra de la presencia de tales intereses o se justifique la ventaja que supone la operación para la empresa, en particular, precisando sus condiciones.
II.G. Los accionistas minoritarios gozarán de protección frente a actos abusivos directos o indirectos por parte de los accionistas mayoritarios o en su beneficio, y contarán con medios eficaces de reparación. Se prohibirán las operaciones de autocontratación que sean abusivas.
En muchas sociedades anónimas cotizadas existe un gran accionista mayoritario. Aunque su presencia pueda reducir el problema de agencia gracias a una supervisión más estrecha de los directivos, un marco legal y reglamentario laxo puede llevar a abusos contra los demás accionistas de la empresa. Las operaciones de autocontratación y de carácter abusivo tienen lugar cuando quienes mantienen relaciones próximas con la empresa, incluidos los accionistas mayoritarios, se aprovechan de ellas en perjuicio de la empresa y de sus inversores.
Existe especial riesgo de abuso cuando los sistemas jurídicos permiten, y el mercado acepta, que los accionistas mayoritarios ejerzan un grado de control que no se corresponde con el nivel de riesgo que asumen en calidad de titulares al valerse de mecanismos jurídicos para separar la propiedad del control. Este abuso puede adoptar diferentes formas, entre otras, la obtención de beneficios privados directos mediante elevadas retribuciones y primas a familiares o socios en plantilla, operaciones inadecuadas con partes vinculadas, un sesgo sistemático en las decisiones empresariales y cambios en la estructura del capital a través de una emisión especial de acciones que favorezca al accionista mayoritario. Además de la divulgación de información, un mecanismo clave para dar respuesta a este abuso potencial es la articulación clara de un deber de lealtad de los consejeros hacia la empresa y todos sus accionistas. De hecho, los abusos contra los accionistas minoritarios son mayores en los países con marcos legales y reglamentarios laxos al respecto. En algunos países en los que imperan los grupos empresariales y en los que el deber de lealtad de los consejeros puede resultar ambiguo e incluso interpretarse como un compromiso con el grupo se da una situación particular. En estos casos, algunos países han elaborado normas para controlar los efectos negativos, incluida la exigencia de que una transacción en favor de otra empresa del grupo se compense con la obtención de un beneficio equivalente que proceda de otras sociedades de aquel. Un principio subyacente clave para los consejeros que trabajan dentro de la estructura de un grupo de empresas es que, aunque una empresa pueda estar controlada por otra, el deber de lealtad de un consejero guarda relación con la empresa y todos sus accionistas y no con la empresa que controla el grupo.
Otras medidas comunes de probada eficacia para la protección de los accionistas minoritarios son, por ejemplo, la emisión de acciones con derechos de adquisición preferente, las mayorías cualificadas para determinadas decisiones y la posibilidad de recurrir al voto acumulativo a la hora de elegir a los consejeros. Teniendo en cuenta que algunas estructuras de grupo pueden dar lugar a un control desproporcionado y opaco, y los riesgos que esto puede acarrear para los derechos de los accionistas no mayoritarios, algunos países imponen limitaciones a determinadas estructuras de grupos de sociedades, como las participaciones cruzadas. En determinadas circunstancias, algunos países exigen o permiten que los accionistas mayoritarios adquieran el total de la participación de los demás accionistas a un precio por acción establecido mediante tasación independiente. Esto es especialmente importante en los casos en los que los accionistas mayoritarios deciden que una empresa deje de cotizar en el mercado de valores. Otras formas de salvaguardar los derechos de los accionistas minoritarios son las acciones sociales e individuales de responsabilidad. La mayoría de los organismos reguladores han creado mecanismos para recibir e investigar las reclamaciones de los accionistas, y algunos cuentan con la posibilidad de fundamentar acciones judiciales divulgando información pertinente (incluidos los mecanismos de denuncia de irregularidades) o financiándolas. Partiendo del objetivo común de aumentar la credibilidad del mercado, la elección y el diseño final de las distintas medidas para proteger a los accionistas minoritarios dependen necesariamente del marco regulador en su conjunto y del ordenamiento jurídico nacional.
II.H. Se permitirá que los mercados de control corporativo funcionen de forma eficiente y transparente.
II.H.1. Las normas y procedimientos que rigen los cambios de control en los mercados de capitales, las operaciones extraordinarias tales como las fusiones, y la venta de partes sustanciales de los activos de una sociedad se articularán y divulgarán claramente para que los inversores comprendan sus derechos y recursos. Las operaciones tendrán lugar a precios transparentes y en condiciones justas que protejan los derechos asociados a todas las clases de acciones.
II.H.2. No deberán emplearse medidas para evitar las absorciones con el objetivo de proteger a la dirección y al consejo de administración de la rendición de cuentas.
En algunos países, las empresas recurren a medidas para evitar las absorciones. Sin embargo, tanto entre los inversores como en los mercados de valores existe una preocupación por la posibilidad de que el uso de estas medidas se extienda hasta convertirse en un grave obstáculo para el funcionamiento del mercado en términos de control corporat ivo. En algunos casos, los mecanismos de defensa para evitar las absorciones pueden ser únicamente una forma de evitar que los accionistas puedan supervisar la actividad de los directivos y los consejeros. A la hora de aplicar estas medidas y de gestionar las propuestas de absorción, el deber fiduciario del consejo de administración frente a los accionistas y la sociedad seguirá siendo prioritario. En algunos países, se ofrecen a los accionistas disidentes opciones de salida a un precio de mercado justo y razonable en el caso de que se produzcan importantes reestructuraciones en la sociedad, en particular, procesos de fusión e integración.