Ce chapitre examine les moyens pris par le Québec pour renforcer l’intégrité des fournisseurs des marchés publics, ainsi que les mesures pour faire en sorte que les délais de soumission et les contraintes réglementaires n’affectent pas injustement la concurrence entre fournisseurs. En premier lieu, le chapitre analyse les contrôles mis en place pour limiter l’influence indue lors des communications avec le secteur privé au stade de l’analyse des marchés. Ce chapitre explore également l’application du régime d’autorisation de contracter à certains marchés publics, et son impact sur l’adoption de mesures de bonne gouvernance de de contrôle par les fournisseurs. Finalement, ce chapitre aborde la question des délais de soumission, plus réduits au Québec que dans d’autres juridictions, et des exigences règlementaires (homologations, certifications de conformité aux normes techniques), qui engendrent parfois des risques de collusion et de corruption accrus liés à la faible concurrence.
Examen d'intégrité dans les marchés publics du Québec, Canada
4. L’intégrité des affaires et la concurrence entre les fournisseurs des marchés publics au Québec
Abstract
Communication avec le secteur privé et renforcement de l’intégrité des affaires
Le gouvernement du Québec a fait des efforts significatifs ces dernières années afin de renforcer l’intégrité des affaires et diminuer l’influence indue exercée par les entreprises dans la conduite des marchés publics. Ces efforts ne devraient toutefois pas se faire au détriment de l’efficience des marchés et d’une communication saine avec les soumissionnaires potentiels favorisant l’intérêt général, ainsi que la concurrence dans la conduite des marchés publics.
Favoriser des communications efficaces avec le secteur privé tout en réduisant le risque de collusion et de corruption
Afin de diminuer les opportunités de corruption et de collusion dans les processus de marchés publics, plusieurs pays membres de l’OCDE limitent les contacts directs entre les responsables des marchés publics et les fournisseurs. Les processus de marchés publics sont diffusés au moyen d’une plateforme internet par laquelle les fournisseurs peuvent se procurer les documents d’appel d’offre et faire leurs soumissions. L’utilisation de ces plateformes fournit également un moyen de communiquer équitablement et en toute transparence avec des fournisseurs potentiels afin de, par exemple, conduire une analyse des marchés préalablement à l’organisation de l’appel d’offre.
Maximiser le potentiel du SEAO afin de communiquer avec les fournisseurs de manière équitable et transparente
En 2011, la réglementation sur les contrats des organismes publics et municipaux a été modifiée afin que la distribution des documents d’appel d’offres et des addendas afférents s’effectue exclusivement via le système électronique d’appel d’offre (SEAO). Cette mesure visait entre autres à lutter plus efficacement contre la collusion et la malversation dans les contrats publics en évitant les contacts directs entre soumissionnaires potentiels, ainsi qu’entre les soumissionnaires potentiels et les fonctionnaires responsables des marchés publics.
Depuis l’avènement de cette exigence, les organismes publics et municipaux ne communiquent plus directement avec les soumissionnaires avant la détermination du gagnant de l’appel d’offre. Cette pratique a pour objectif de ne pas avantager une entreprise par rapport à ses concurrents en lui communiquant de l’information de manière privilégiée. Afin de notifier les soumissionnaires potentiels de la tenue d’un appel d’offre, ceux-ci peuvent recevoir une alerte du SEAO à l’effet qu’un AOP a été lancé dans leur domaine. Les organismes publics et municipaux peuvent également utiliser le SEAO pour conduire un appel d’intérêt, qui permet de sonder le marché pour connaître l’existence d’un produit ou d’un service pour répondre à un besoin spécifique. Les organismes publics et municipaux peuvent également utiliser le SEAO afin d’émettre un avis d’intention, qui permet de s’assurer qu’aucun autre contractant potentiel ne peut fournir un bien ou un service d’une valeur inférieure au seuil d’appel d’offre public. L’utilisation des appels d’intérêt et des avis d’intention ne sont présentement pas encadrés et peu utilisés en pratique. Toutefois, l’utilisation d’avis d’intention deviendra obligatoire pour tout contrat supérieur au seuil d’appel d’offres public conclu de gré-à-gré en vertu de l’exception selon laquelle l’organisme public estime qu’il lui sera possible de démontrer qu’un appel d’offres public ne servirait pas l’intérêt public. Dans le cadre des développements futurs de la plateforme, et comme il est indiqué au Chapitre 3, les fournisseurs enregistrés recevront par défaut ces avis d’intention, à moins qu’ils aient volontairement modifié les paramètres de leur profil afin de ne pas les recevoir.
Le gouvernement du Québec a mis en place des communications ciblées afin d’obtenir un retour d’expérience sur ses processus d’achats publics et de sensibiliser les soumissionnaires à ses normes en matière d’éthique et de lobbying. Le gouvernement du Québec exige des DOP qu’ils incluent dans leurs documents d’appel d’offre un questionnaire afin de connaître les raisons ayant mené une entreprise à ne pas présenter de soumission, bien qu’elle ait obtenu les documents d’appel d’offres. De plus, les documents d’appel d’offre rappellent les règles à suivre selon la Loi sur la transparence et l’éthique en matière de lobbyisme et le Code de déontologie des lobbyistes. Chaque soumissionnaire devra joindre à sa soumission une déclaration dans laquelle il affirmera que les communications, si elles ont eu lieu, l’ont été conformément à la Loi et au Code. Certains DOP communiquent également sur demande avec des soumissionnaires non-retenus afin d’améliorer leurs futures soumissions et à les encourager à participer à de futurs appels d’offre. Finalement, le MTQ organise des tables d’échanges biannuelles pour obtenir un retour d’expérience des firmes de construction et de génie sur la conduite des marchés publics du ministère en général.
La communication avec les soumissionnaires par l’entremise d’une plate-forme web telle que le SEAO est une bonne pratique alignée avec les tendances observées dans les autres pays membres de l’OCDE (OCDE, 2016[1]). Les unités responsables de l’approvisionnement doivent faire preuve de grande prudence afin communiquer de façon équitable et transparente avec les fournisseurs afin de ne pas fausser la concurrence de façon indue. Ainsi, les rencontres devraient être préparées et structurées afin de produire un maximum de résultats (encadré 4.1) tout en évitant de divulguer de l’information stratégique qui pourrait faciliter les ententes collusoires (évaluation des prix, volumes, etc.). Les unités d’approvisionnement peuvent également préparer un gabarit pour l’enregistrement et la communication des résultats de la rencontre avec un fournisseur par l’entremise de la plate-forme web. Les résultats de la rencontre peuvent également être utilisés pour l’achat de biens, de services ou de travaux similaires à l’avenir.
Encadré 4.1. Propositions pour structurer les réunions d’information avec les fournisseurs
Quelques questions qu’il faut garder à l’esprit lors des rencontres avec les fournisseurs :
Êtes-vous intéressés par cette opportunité? Si non, pour quelles raisons?
Le modèle économique est-il réaliste ?
Les objectifs commerciaux sont-ils réalistes? Les opportunités d’affaires sont-elles intéressantes ?
Selon vous, quels sont les principaux risques ?
Pouvez-vous indiquer une idée des coûts, de leurs principaux déterminants et de la manière dont ils peuvent être minimisés ?
Pouvez-vous donner une indication générale des délais probables pour la préparation et la mise en œuvre ?
Existe-t-il d’autres approches plus efficaces ?
Quelle valeur ajoutée le fournisseur peut-il apporter ?
Existe-t-il des exemples de bonnes ou de mauvaises pratiques dans la manière dont d’autres organisations ont essayé d’obtenir les mêmes produits ou services, et ce qui peut être fait pour garantir la clarté et améliorer les résultats ?
Il est utile de rencontrer différents types de fournisseurs afin d’étayer les options stratégiques ; par exemple, les points de vue des petites et moyennes entreprises (PME) peuvent être différentes de celles des grandes entreprises.
Les fonctionnaires chargés des marchés publics devraient être présents aux réunions avec les fournisseurs. Du côté des fournisseurs, une personne avec une bonne compréhension des exigences, qui peut offrir des solutions innovantes et des conseils constructifs devrait être présente. Les bonnes attitudes devraient être adoptées : confidentialité, flexibilité et ouverture.
L’objectif est d’identifier les risques et les résultats escomptés en matière d’approvisionnement. Le fait de communiquer et de rencontrer les fournisseurs leur permet aussi de présenter leur avis sur la façon dont les résultats pourraient être atteints, sur leur perception des enjeux ainsi que sur les délais, la faisabilité et l’abordabilité du projet.
Les résultats de ces réunions aident à définir des exigences qui correspondent à ce que le marché est en mesure de fournir. Le marché peut également être encouragé à évoluer dans certaines directions qui permettent de satisfaire à ces exigences dans le futur.
Source : Basé sur les présentations de Steve Graham, Hadley Graham Ltd, conseillers au Département de la Santé du Royaume-Uni, lors de l’atelier de l’OCDE sur « L’amélioration des pratiques de passation de marchés publics de l’ISSSTE », Mexico City, 2-4 Septembre 2014.
Plusieurs pays de l’OCDE ont adopté des mesures visant à encadrer la transparence des communications et des consultations avec les fournisseurs, à uniformiser les règles du jeu pour toutes les entreprises, et à atténuer le risque de rapports inappropriés entre les fonctionnaires et les fournisseurs (encadré 4.2). De plus, bien que le Chili soit souvent décrit comme le pays le moins affecté par la corruption en Amérique du sud, les marchés publics représentent tout de même un risque modéré au Chili. Ainsi, la plateforme ChileCompra a été conçue pour atténuer autant que possible le risque d’irrégularités et limiter le risque d’influence indue.
Encadré 4.2. Le dialogue avec les fournisseurs : bonnes pratiques internationales
« Bienvenue au dialogue ouvert » aux États-Unis
En 2014, le Chief Acquisition Officers Council (CAOC) a créé une plateforme en ligne afin de permettre aux parties prenantes de discuter des problèmes, des obstacles et des solutions possibles en lien avec le processus fédéral d’acquisition. L’objectif des discussions est d’identifier les améliorations à apporter au cycle de passation et à la gestion des marchés publics, et s’inscrit dans un effort d’amélioration de l’efficacité du système fédéral d’acquisition.
Le dialogue se concentre sur trois domaines principaux : (i) les obligations de déclaration et les exigences de conformité ; (ii) les pratiques de passation de marchés publics ; (iii) la participation des petites entreprises, des nouveaux arrivants et des sous-traitants non traditionnels du gouvernement. Sur la plateforme en ligne, les parties intéressées soumettent des idées, répondent aux questions posées par les modérateurs et commentent d’autres suggestions.
Consultation en ligne des fournisseurs par la centrale d’achats ChileCompra
Avant de lancer un appel d’offres, ChileCompra (Dirección de Compras y Contratación Pública) procède à une consultation ouverte des fournisseurs, qu’elle annonce en ligne via son site Internet www.mercadopublico.cl. La consultation a pour but d’obtenir des renseignements sur les prix, les caractéristiques des biens et services souhaités, le temps dont les fournisseurs ont besoin pour préparer leurs soumissions, ainsi que toute autre information qui pourrait contribuer à l’efficacité de la procédure d’appel d’offres.
Après publication en ligne d’un avis de marché (demande de soumissions), ChileCompra organise aussi des tables rondes avec les fournisseurs, également annoncées sur son site Internet. Ces réunions visent à informer les fournisseurs des principaux objectifs de l’approvisionnement et de les guider sur les modalités de soumission d’une offre. Pour renforcer la transparence, les réunions sont enregistrées et publiées en ligne sous forme de dossier rattaché à la demande de soumissions, afin que les fournisseurs qui n’ont pas pu être présents puissent également être informés.
ChileCompra dispose de plus d’un forum en ligne comprenant un système de questions/ réponses pour chaque appel d’offres, mis en place avant la date limite de dépôt des soumissions. Ce forum est particulièrement utile pour les fournisseurs géographiquement éloignés de la capitale Santiago (où se situent les locaux de Chile Compra) et qui nécessitent un accès distant aux questions et aux réponses. Il garantit la transparence, un traitement équitable et une libre concurrence.
Gestion des relations lors de l’évaluation des appels d’offres en Australie
La Direction de la programmation, des transports et des infrastructures (Department of Planning, Transport and Infrastructure, DPTI) du gouvernement de l’Australie méridionale a élaboré un Cadre de gestion des marchés publics (Procurement Management Framework) pour faire face à des conflits d’intérêts potentiels et significatifs lors de la passation de marchés publics et atténuer le risque de rapports inappropriés entre fonctionnaires et fournisseurs. En vertu de celui-ci, les membres du DPTI doivent immédiatement rapporter à la présidence du panel d’évaluation tout conflit d’intérêts à l’égard d’une entreprise candidate, parmi lesquels :
1. Avoir un membre proche de sa famille employé par une entreprise candidate.
2. Avoir un parent qui participe à la préparation de l’offre préparée par une entreprise.
3. Avoir des rapports réguliers avec un salarié d’une entreprise qui participe à la préparation d’une d’offre.
4. Avoir reçu des cadeaux, avoir été invité ou avoir profité d’autres avantages similaires de la part d’une entreprise candidate pendant la période précédant le lancement de l’appel d’offres.
5. Avoir quitté récemment une entreprise candidate.
6. S’intéresser à une offre d’emploi futur ou à d’autres faveurs d’une entreprise soumissionnaire.
Sources : Chief Acquisition Officers Council (2014), http://exo.dialogue.cao.gov/; Présentations de Marjorie Ramírez, ancienne cheffe de la Division des accords-cadres de ChileCompra, lors de l’atelier de l’OCDE sur « L’amélioration des pratiques de passation de marchés publics de l’ISSSTE », Mexico City, 2-4 Septembre 2014 ; Government of South Australia, “DPTI Procurement Practices and Policies”, www.dpti.sa.gov.au/open_government/proactive_disclosure/details_of_procurement_practices_within_departments.
Ainsi, le gouvernement du Québec pourrait s’inspirer du fonctionnement de ces plates-formes afin de maximiser le potentiel d’utilisation du SEAO. Le SEAO pourrait être utilisé afin de publier des avis d’intention d’appel d’offre sur une base plus systématique quand les circonstances le justifient, ainsi que des rencontres avec les fournisseurs qui s’inscrivent dans son approche de surveillance des marchés. La fonction de forum d’échange en ligne pourrait également servir à renforcer les communications avec les fournisseurs de manière équitable et en toute transparence.
Développer des outils afin d’encadrer de manière appropriée l’interaction avec les fournisseurs à l’étape de la recherche et de l’acquisition de connaissances sur les marchés
Selon les bonnes pratiques mises en place dans les pays de l’OCDE, la communication avec les fournisseurs s’inscrit de plus en plus dans une approche de surveillance et d’analyse des marchés. Ces fonctions sont généralement confiées à un expert technique sectoriel en amont, tandis que les professionnels des marchés publics collaborent avec l’expert sectoriel en aval, lors de du développement de la stratégie d’achat et de supervision du processus d’acquisition. Par exemple le processus d’analyse des marchés de l’Agence italienne des marchés publics Consip SpA prévoit des échanges bien encadrés avec les fournisseurs lorsque les circonstances d’un marché en particulier le justifient (encadré 4.3). Cet encadrement renforcé découle des pouvoirs des pouvoirs accrus délégués à l’Agence italienne de lutte contre la corruption (ANAC) suite à de nombreux cas de corruption dans les marchés publics exposés par les médias italiens.
Encadré 4.3. Processus d’analyse de marché de l’organe central d’achats italien, Consip SpA
Consip SpA, l’organisme central d’achats italien, est détenu à 100% par le Ministère de l’Économie et des finances. Consip est en charge de l’adjudication de contrats (généralement des accords-cadres) de biens et de services pour le secteur public italien.
En vue d’améliorer ses achats, Consip a développé une procédure interne sur la manière d’effectuer une analyse de marché et d’interagir avec les fournisseurs (opérateurs économiques) durant d’analyse de marché.
La procédure, décrite dans le graphique 4.1, identifie les actions à réaliser pendant l’analyse de marché de manière à finaliser une « étude de faisabilité », étape préalable à la conception de l’appel d’offres et à la publication de l’avis de marché.
Le processus entier est appuyé par : 1) des lignes directrices internes sur l’analyse de marché ; 2) des questionnaires de consultation de marché ; et 3) un Plan annuel d’activités d’approvisionnement (Sourcing Activities yearly Plan, SAP).
Graphique 4.1. Processus d’analyse de marché de l’organe central d’achats italien, Consip SpA
Lignes directrices internes sur l’analyse de marché
Les lignes directrices internes sur l’analyse de marché visent à guider l’interaction avec les entreprises durant la phase de consultation de marché. Le but de l’analyse de marché est de collecter les données suivantes sur les caractéristiques des biens et des services requis :
Taille du marché et volume des achats par rapport à la taille du marché.
Structure du marché : pourcentage des petites et moyennes entreprises sur ce segment du marché ou domination de grandes entreprises.
Principaux fournisseurs sur le marché.
Maturité des produits/services, modèles d’évaluation de prix et conditions offertes par les fournisseurs, potentielle standardisation des produits/services et capacités commerciale.
Perspectives de développement du marché dans les années à venir.
Ces informations sont utiles pour définir les caractéristiques de l’approvisionnement, la stratégie d’appel d’offres, la possibilité de répartition en lots et le prix de référence.
Les informations sont recueillies au moyen de réunions tenues avec les principales associations professionnelles et, si nécessaire, avec les fournisseurs individuels, en suivant les lignes directrices pour l’analyse de marché.
Questionnaires de consultation de marché et réunions avec les opérateurs économiques
La consultation de marché débute par la publication de questionnaires spécifiques à chaque projet sur la plateforme d’approvisionnement en ligne et le site internet de Consip. L’objectif des questionnaires proposés aux fournisseurs est d’avoir une meilleure connaissance des caractéristiques du marché, de garantir la participation des entreprises et d’assurer la diffusion de l’information. Les questionnaires sont valides jusqu’à la publication de l’avis d’appel d’offres.
Des réunions avec les opérateurs économiques peuvent avoir lieu ; celles-ci doivent faire l’objet d’une demande par courrier électronique et au moins deux employés de Consip (chef de projet et gestionnaire de catégorie) doivent y participer. Pendant la réunion, Consip présente le questionnaire d’étude de marché spécifique au projet et distribue un exemplaire de son code d’éthique. Le questionnaire est ensuite complété par l’ensemble des participants à la réunion.
Des questions peuvent être posées pendant la réunion ; toutefois, aucune information supplémentaire à celle déjà publiée n’est fournie, de sorte que les fournisseurs qui ne participent pas à la réunion ne sont pas désavantagés. La stratégie d’appel d’offres (si elle est déjà établie) n’est pas discutée et aucune comparaison entre les soumissionnaires potentiels n’a lieu.
Source : Consip SpA.
Au Québec, la Directive concernant la gestion des contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes publics encadre les communications d’influence dans les contrats publics. Toutefois, la directive ne fournit aucune balise ou standard de conduite pour les situations où les fonctionnaires souhaitent acquérir des informations spécifiques sur des marchés spécifiques. Le CSPQ a également élaboré le guide Processus de référence en gestion contractuelle pour les contrats d’approvisionnement et de services, qui fournit un cadre de référence général exhaustif en matière de gestion contractuelle. Néanmoins, ce guide fournit peu d’encadrement sur le caractère approprié et les méthodologies pour entrer en contact avec des acteurs clé de marchés spécifiques.
Pour renforcer sa compréhension de la capacité des marchés à répondre à ses besoins, le gouvernement du Québec pourrait rendre des outils disponibles aux organismes publics et municipaux afin de conduire des activités d’analyse et de surveillance des marchés, incluant l’encadrement des échanges avec des soumissionnaires potentiels lorsque les circonstances le justifient. L’encadré 4.6 fournit des exemples concrets d’outils desquels le gouvernement du Québec pourrait s’inspirer pour ce faire. De plus l’AMP, en vertu de son pouvoir de veille et de recommandation, peut également suggérer des pratiques précises qu’elle juge appropriées selon les constats qu’elle effectuera en exerçant ses activités.
L’utilisation de contrôles accrus sur l’intégrité des entreprises souhaitant conclure des contrats avec des organismes publics et municipaux
En réponse aux nombreux cas de collusion et de corruption exposés devant la Commission Charbonneau et impliquant des entreprises contractant avec l’État, le gouvernement du Québec a mis en place des mesures innovantes et ambitieuses afin de renforcer l’intégrité des affaires au Québec. Le 7 décembre 2012, la LCOP a ainsi été modifiée afin de mettre en place le régime d’autorisation de contracter, qui consiste à vérifier l’intégrité des entreprises désirant contracter avec un organisme public visé par la LCOP ou un organisme municipal. Le régime vise également tous les sous-contractants prenant part à un contrat public dès que la valeur du sous-contrat est égale ou supérieure au seuil applicable. Les États-Unis ont également adopté un système de contrôle des entreprises qui inclut : 1) une liste centralisée des entreprises autorisées à contracter avec l’état ; et 2) une liste des entreprises qui ne peuvent recevoir des contrats fédéraux. Mais ce système de contrôle n’est pas aussi approfondi qu’au Québec car il n’inclut pas l’équivalent des vérifications en entreprises conduites par l’UPAC (encadré 4.4).
Encadré 4.4. Le système pour la gestion des octrois des marchés publics aux États-Unis
Aux États-Unis, le Système pour la gestion des contrats (System for Award Management – SAM) est une interface unique créée en 2012 et opérée par le gouvernement fédéral. Elle regroupe plusieurs bases de données précédemment utilisées dans la passation de marchés publics, parmi lesquelles un système d’enregistrement obligatoire (Central Contractor Registration) et une liste de fournisseurs exclus de toute procédure de passation de marchés (Excluded Parties List System).
Pour être éligibles à conclure des marchés publics avec le Gouvernement fédéral, les fournisseurs ont l’obligation de s’enregistrer dans le SAM et de mettre à jour leurs données une fois par an. Les informations à fournir incluent des renseignements généraux (adresse de l’entreprise, identifiant numérique unique) ainsi que des données fiscales et bancaires. Si l’enregistrement a été effectué avec l’aide d’un agent fédéral (US Federal Contractor Registration case manager), les entreprises reçoivent une certification (Verified Vendor Seal) indiquant que leurs informations ont été vérifiées, évitant ainsi tout risque d’erreur ou d’omission. Cette certification peut être affichée sur le site internet d’une entreprise à condition que soit inclus le lien vers le document de certification.
Par ailleurs, une entreprise peut être suspendue ou exclue de toute participation à une procédure de marchés publics par un organisme fédéral en cas de certains manquements spécifiés dans le Federal Acquisition Regulation. Ces manquements concernent par exemple la corruption, le non-respect d’un contrat précédent ou toute infraction indiquant un manque d’intégrité. La liste des fournisseurs qui ne peuvent recevoir de contrats fédéraux ou de de sous-contrats est consultable sur le site internet du SAM.
Sources : US Federal Contractor Registration, https://uscontractorregistration.com/ ; Federal Acquisition Regulation https://www.acquisition.gov/browsefar.
Afin de pouvoir conclure un contrat avec un organisme public ou municipal, l’entreprise doit obtenir de l’AMP une autorisation de contracter à la suite d’un examen de l’intégrité de l’entreprise, de ses actionnaires, de ses associées, de ses administrateurs ou de ses dirigeants ou encore d’une personne ou entité qui en a, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de facto (la gestion du régime d’autorisation de contracter a été transférée de l’Autorité des marchés financiers à l’AMP, qui en a la responsabilité depuis janvier 2019). Cet examen d’intégrité est conduit par le commissaire associé à la lutte contre la corruption, au sein de l’UPAC, qui a le mandat d’effectuer les vérifications nécessaires afin que l’AMP ait toutes les informations pertinentes au moment de décider d’émettre l’autorisation.
Définir des objectifs assortis d’indicateurs précis pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire prévu au régime d’autorisation de contracter
La LCOP octroie un large pouvoir discrétionnaire à l’AMP afin de demander des mesures de redressement aux entreprises désirant obtenir une autorisation de contracter avec les organismes publics mais qui ne satisfont pas aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat public, tel que défini aux articles 21.27 et 21.28 de la LCOP. L’établissement d’objectifs clairs et transparents pour le régime d’autorisation de contracter pourrait permettre de mesurer la performance du régime d’autorisations de contracter en fonction d’objectifs prédéterminés, et ainsi permettre un ajustement des balises pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire si nécessaire.
Fixer des objectifs clairs et mesurables pour le régime d’autorisation de contracter
Les entreprises pour lesquelles il n’y a aucune raison de douter de leur intégrité reçoivent leur autorisation de contracter dans un délai de cinq à dix mois sans exigences particulière. Toutefois, la LCOP exige que l’AMP refuse d’émettre l’autorisation de contracter si l’actionnaire majoritaire de l’entreprise étant une personne physique, ou un de ses administrateurs ou un de ses dirigeants a été déclaré coupable d’une infraction prévue à l’annexe I de la LCOP au cours des cinq dernières années.
De plus, la LCOP stipule que l’AMP peut refuser d’accorder une autorisation de contracter (ou la révoquer) à une entreprise qui ne satisfait pas « aux exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat public ». Comme l’affirme le rapport de la Vérificatrice générale du Québec (VGQ), « l’intégrité est en soi un concept qui peut être fort subjectif » et en ce sens, « le législateur a accordé un pouvoir discrétionnaire très large » à l’AMP. La LCOP fournit également des éléments afin d’encadrer ce qui constitue un manque d’intégrité de la part des entreprises. Par exemple, ces éléments incluent notamment :
avoir des liens avec une organisation criminelle
le fait que l’entreprise ou l’un de ses administrateurs, dirigeants ou actionnaires ait été poursuivi pour une infraction prévue à l’annexe I de la LCOP ou toute autre infraction de nature criminelle ou pénale
le fait que l’entreprise ou l’un de ses administrateurs, dirigeants ou actionnaires ait, de façon répétitive, éludé ou tenté d’éluder la loi
le fait que l’entreprise demandant l’autorisation soit un prête-nom ou la continuité d’une entreprise qui ne recevrait pas son autorisation.
Ce pouvoir d’intervention de l’UPAC et de l’AMP est généralement plus large que les pouvoirs d’intervention semblables prévus dans d’autres juridictions (encadré 4.5).
Encadré 4.5. L’exclusion des procédures de passation des marchés publics pour manquements à l’intégrité
Les manquements à l’intégrité commis par certaines entreprises peuvent conduire à l’exclusion temporaire ou permanente d’un soumissionnaire de toute participation à une procédure de passation de marchés publics. La Recommandation de 2009 de l’OCDE visant à renforcer la lutte contre la corruption invite les Parties à la Convention sur la lutte contre la corruption des agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales à « suspendre, à un niveau approprié, l’accès aux contrats publics ou autres avantages octroyés par les pouvoirs publics (…) des entreprises qui ont été convaincues de corruption d’agents publics ».
L’adoption de systèmes d’exclusion de soumissionnaires a connu une forte progression au cours de la dernière décennie, à la fois comme instrument de lutte contre la corruption et comme outil pour restaurer la confiance dans les marchés publics. Plusieurs pays et organismes multilatéraux ont développé de tels systèmes, mais leur fonctionnement diffère d’une juridiction à l’autre. En outre, il existe de grandes variations dans les motifs d’exclusion (Hjelmeng et Søreide, 2014), et certains pays révisent présentement leurs processus d’exclusion afin d’en réduire la rigidité.
Union européenne
Conformément à la législation de l’Union européenne (UE), il existe des règles obligatoires d’exclusion dans les États membres de l’UE. En vertu de l’article 57 de la Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs ont l’obligation d’exclure un opérateur économique de toute participation à une procédure de marché public lorsque celui-ci a fait l’objet d’une condamnation définitive pour les motifs suivants :
participation à une organisation criminelle
corruption
fraude
infraction terroriste ou infraction liée aux activités terroristes
blanchiment de capitaux ou financement du terrorisme
travail des enfants et autres formes de traite des êtres humains.
Les opérateurs économiques doivent en outre fournir aux pouvoirs adjudicateurs un document unique de marché européen (DUME) attestant sur l’honneur qu’ils ne se trouvent pas dans une situation pouvant entrainer leur exclusion (Article 59). Les autorités contractantes peuvent exiger la production de certificats, déclarations et autres moyens de preuve de l’absence de ces motifs (Article 60).
Mexique
Au Mexique, la Loi sur les acquisitions, les locations et les services du secteur public (Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, LAASSP) comprend diverses dispositions relatives aux sanctions administratives pour les soumissionnaires et fournisseurs n’ayant pas respecté leurs obligations contractuelles (Articles 59 à 64 de la LAASSP). Les sanctions peuvent aller d’une amende (multas) à une exclusion des procédures de marchés publics pour une période allant de trois mois à cinq ans (inhabilitaciónes). La liste des fournisseurs qui ont été sanctionnés ou exclus au moins une fois est publiée en ligne. Elle précise les raisons de la sanction ou de l’exclusion, le montant de l’amende et la durée de l’exclusion. En Octobre 2016, 1236 fournisseurs étaient listés comme ayant été sanctionnés ou exclus.
L’entrée en vigueur en juillet 2017 de la Loi fédérale sur les responsabilités administratives (Ley general de responsabilidades administrativas, LGRA) a enrichi le cadre législatif s’appliquant aux marchés public. En effet, contrairement à la Loi fédérale sur les responsabilités administratives des fonctionnaires (Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, LFRASP) qu’elle est venue remplacer, la LGRA s’applique aussi aux fournisseurs et aux soumissionnaires. L’Article 81 prévoit des sanctions à l’encontre des entreprises participant à des activités du secteur public et coupables de fautes administratives graves. Mentionnées aux articles 65 à 72 de la loi, celles-ci incluent la collusion, le trafic d’influence et la corruption d’agents publics. Les entreprises peuvent se voir interdire de participer à des acquisitions, des locations, des services ou des travaux publics pour une période de trois mois à dix ans.
Banques multilatérales de développement
Sous la direction de la Banque mondiale, les Banques multilatérales de développement ont élaboré et signé en avril 2010 un Accord d’application mutuelle des décisions d’exclusion et rendu publique la liste des entreprises et des personnes non admissibles à participer à leur processus d’appel d’offres. Les institutions participantes exécutent les décisions prises par l’une d’entre elles du fait des quatre principes qu’elles considèrent unanimement comme justifiant des sanctions : i) fraude ; ii) corruption ; iii) coercition ; et iv) collusion.
Sources : (Hjelmeng and Søreide, 2014[2]; Commission européenne, 2014[3]; OCDE, 2017[4]).
Agreement for Mutual Enforcement of Debarment Decisions, https://www.adb.org/sites/default/files/institutional-document/32774/ files/cross-debarment-agreement.pdf.
Compte tenu de l’impact potentiel du régime d’autorisation de contracter sur les entreprises et afin d’exercer son large pouvoir discrétionnaire de manière juste et uniforme, l’AMP s’est dotée de plusieurs balises élaborées afin de rendre des décisions qui sont cohérentes avec les précédents établis. En effet, l’AMP dispose de large pouvoirs afin d’inciter les entreprises ayant commis certains impairs en matière d’intégrité, tels que définis par la LCOP, à adopter des mesures de gouvernance et de contrôle susceptibles de réduire le risque de corruption dans la conduite des marchés publics. Par exemple, l’AMP peut émettre une demande de correctifs afin de demander à une entreprise de mettre en place des mesures nécessaires pour s’assurer que les problématiques en matière d’intégrité ne se reproduisent plus. L’AMP peut également émettre un préavis de refus, qui pourra être maintenu ou non suite aux observations et à l’engagement de l’entreprise de mettre certaines mesures en place. Si le préavis de refus est maintenu, l’entreprise est inscrite sur le registre des entreprises non-admissibles (RENA) prévu par la LCOP pour une durée de cinq ans. Les entreprises sont également inscrites au RENA si elles, ou toute personne qui leur est liée1, sont déclarées coupable d’une infraction identifiée à l’Annexe I de la LCOP.
Le régime d’autorisation de contracter a eu des effets positifs sur la gouvernance des sociétés et davantage de concurrence a été constatée parmi les firmes de génie, comme l’affirment le précédent Inspecteur général de la ville de Montréal et le PDG de l’Association des firmes de génie-conseil du Québec (Champagne, 2018[5]). Bien qu’un accroissement des perceptions d’une plus grande compétition entre les firmes de génie est un développement positif en soi, une analyse plus approfondie est nécessaire pour avoir un aperçu complet de ses impacts sur les marchés publics.
Toutefois, suite à un rapport du VGQ qui a remis en question la cohérence et la pertinence des exigences demandées à certaines entreprises ayant reçu une demande de correctifs (VGQ, 2018[6]), l’AMF développe présentement un plan d’action afin de mettre en place des mécanismes qui viseront à assurer la pertinence et la cohérence de l’ensemble des mesures proposées. Au-delà de la mise en place de mécanismes institutionnels de contrôle renforcés sur les exigences demandées, l’AMP pourrait fixer des objectifs précis et mesurables que le régime d’autorisation vise à atteindre. La détermination à l’avance d’objectifs précis pourrait faciliter grandement la détermination et l’application de solutions adaptées et déterminées d’avance à chaque situation problématique à l’intérieur des entreprises, et ainsi assurer une plus grande cohérence et une plus grande objectivité. À titre indicatif, le tableau 4.1 inclut des exemples d’objectifs, de mesures de suivi et d’indicateurs d’impact qui pourraient être fixés à l’avance par l’AMP pour évaluer la performance du régime d’autorisation de contracter.
Tableau 4.1. Exemples d’objectifs, de mesures de suivi et d’indicateurs d’impact pouvant être établis par l’AMP
Source : Travaux de l’OCDE, 2018.
Ces objectifs pourraient être publiés pour des raisons de justice naturelle pour les entreprises, ce qui renforcerait davantage les incitatifs pour les entreprises à faire preuve de bonne gouvernance et d’intégrité dans la conduite de leurs activités. La publication des objectifs permettrait également d’accroître la transparence et la reddition de compte concernant l’administration du régime d’autorisation de contracter, incluant l’interprétation que donne l’AMP aux termes « exigences élevées d’intégrité auxquelles le public est en droit de s’attendre d’une partie à un contrat public ou à un sous-contrat public » inclus dans la LCOP.
Prioriser les contrôles sur les marchés publics plus à risque
En vertu de l’article 21.17.1 de la LCOP, le gouvernement dispose d’une large discrétion afin de déterminer quels marchés seront assujettis au régime d’autorisation de contracter prévu par la LCOP. Le SCT pourrait utiliser ce pouvoir afin de cibler les marchés plus à risque dans l’application de l’autorisation de contracter.
Considérer étendre le régime d’autorisation de contracter à davantage de marchés publics sur la base d’une analyse du risque
Le périmètre du régime d’autorisation de contracter est limité aux contrats de construction de plus de 5M$ et aux contrats de services de plus de 1 million USD. Cela peut exclure plusieurs marchés à risque du champ d’application du régime d’autorisation de contracter.
Exercer une certaine retenue pour la définition du champ d’application du régime d’autorisation de contracter est compréhensible. En juillet 2018, avant que l’application du régime d’autorisation de contracter ne soit transférée à l’AMP, l’AMF avait reçu 5478 demandes d’autorisation en vertu des présents seuils, et si le gouvernement décidait de donner suite à son engagement d’abaisser le seuil pour tous les contrats publics à 100 000 USD, environ 20 000 entreprises devraient avoir à demander une autorisation de contracter. Selon les informations fournies par l’AMF, le délai pour obtenir une autorisation peut varier de 5 à 10 mois selon des projections optimistes, voire davantage dans des cas où des irrégularités importantes seraient détectées. Ainsi, l’élargissement du champ d’application du régime d’autorisation de contracter par le gouvernement du Québec doit se faire sur une base réfléchie en tenant compte des capacités internes afin de ne pas affecter l’efficience des marchés.
Ceci dit, le gouvernement pourrait considérer l’utilisation de son pouvoir discrétionnaire en vertu de l’article 21.17.1 de la LCOP pour assujettir certains marchés publics additionnels au régime d’autorisation de contracter en se basant sur une analyse du risque, sur les résultats d’audits et sur l’importance stratégique de certaines parties prenantes, afin d’assurer l’intégrité des marchés publics. Par exemple, peu de contrats de surveillance de chantiers demande une autorisation compte tenu du seuil de 1 million USD. De plus, pour des raisons techniques, les sous-contrats d’approvisionnement découlant d’un contrat public de travaux de construction ne sont pas assujettis à l’autorisation de contracter, et ce parce que la règlementation ne les reconnait pas comme des sous-contrats publics. Or, il existe plusieurs cas documentés où l’approvisionnement de matériaux bruts pour les chantiers de construction majeurs fait l’objet de détournement, de substitution par des matériaux de qualité inférieure, et de surestimation en termes de volumes livrés (PwC, 2014[7]). La fourniture de matériel informatique par l’entremise du Centre de services partagés du Québec a également été identifiée comme un secteur à risque par la VGQ (VGQ, 2016[8])
Toutefois, une telle décision devrait être prise en fonction des moyens disponibles pour analyser un nouveau volume de demandes et après avoir fait en sorte que l’expansion du champ d’application du régime n’entraîne pas des délais disproportionnés pour obtenir l’autorisation et ainsi affecter l’efficience des marchés publics.
Concilier les contraintes règlementaires, normes et certifications et un niveau de concurrence élevé sur les marchés publics
Les exigences règlementaires (normes techniques, certifications et homologations2 des produits) imposées aux fournisseurs jouent un rôle déterminant dans les marchés publics. Elles visent en premier lieu à assurer la conformité des produits et travaux aux besoins des donneurs d’ordre publics en termes de santé, de qualité ou de sécurité ou bien à réduire l’impact environnemental de l’activité des fournisseurs.
Cependant, des exigences réglementaires excessives peuvent également réduire le nombre de fournisseurs potentiels, ce qui expose les acheteurs publics à des risques de corruption et augmente le risque de collusion entre fournisseurs ou entre certains producteurs et installateurs d’équipements, par exemple dans le domaine des infrastructures urbaines. Ces domaines à la concurrence limitée exposent aussi les acheteurs publics à des risques de corruption. Ces exigences entrent également en contradiction avec le principe « accès » de la Recommandation de l’OCDE sur les marchés publics, qui souligne la nécessité « d’encourager un large éventail de concurrents potentiels à répondre aux appels d’offre, y compris les nouveaux entrants et les petites et moyennes entreprises ».
Lambert-Mogiliansky et Sonin (2006) établissent que les risques de collusion avec corruption du donneur d’ordre sont particulièrement élevés lorsque la concurrence est faible et que le marché est caractérisé par un petit nombre de firmes de tailles moyenne et à la structure de coût comparable (Lambert-Mogiliansky and Sonin, 2006[9]). Une telle structure de marché correspond à de nombreux cas de collusion dans les travaux de construction mis en exergue par la commission Charbonneau.
Par exemple, le marché de l’asphaltage a donné lieu à des ententes entre un petit nombre de fournisseurs de biens à la structure de coût comparable. Ces pratiques de collusion à Montréal dans les années 2000 étaient fondées sur un partage territorial des marchés publics entre cinq entreprises, en fonction du lieu de chaque centrale d’enrobage. Ce cartel avait assuré aux entreprises impliquées des marges bénéficiaires de 30 %, plutôt que de 4 % à 8 % en moyenne pour le secteur (CEIC, 2015[10]). Depuis lors, le Gouvernement du Québec a pris plusieurs mesures pour stimuler la concurrence entre les fournisseurs d’enrobés bitumineux, notamment via une présence accrue des centrales d’enrobage mobiles (Bégin et al., 2016[11]).
Néanmoins ces exigences présentent différentes caractéristiques selon qu’il s’agisse de produits homologués ou de normes et certification. En effet, l’homologation a pour objectif de définir strictement les produits qu’un donneur d’ordre public peut acheter alors que les normes et certifications contraignent les soumissionnaires à démontrer la conformité des produits et services avec ces exigences. D’un côté le marché est figé puisque seuls les produits homologués peuvent être acquis, de l’autre le marché est restreint puisque l’acheteur public définit les caractéristiques des produits et services fournis par les entreprises. Cette différence a pour conséquence principale que les risques d’ententes sont plus présents dans les achats de produits homologués alors que les risques de corruption augmentent dans les marchés exigeant des normes techniques ou des certifications spécifiques à cause de la faible concurrence. Les réponses apportées par le gouvernement du Québec doivent donc prendre en compte ces différences.
Définir des stratégies limitant la collusion sur les produits homologués
Au Québec, les organismes publics et municipaux ont la faculté de recourir à l’homologation des biens « afin de s’assurer, avant de procéder à un appel d’offre, de la conformité d’un bien à une norme reconnue ou à une spécification technique établie » (Règlement sur certains contrats d’approvisionnement des organismes publics-RCAOP, article 573.1.0.2 de la LCV et 936.0.2 du CM). Les avis d’homologation des organismes gouvernementaux sont publiés au moins une fois par an sur le SEAO. La liste des biens homologués est également diffusée sur le SEAO. Tout AO subséquent à l’homologation est restreint aux seuls biens homologués et peut donner lieu à un contrat d’une durée maximale de 3 ans.
Le MTQ est l’organisme public qui gère le plus grand nombre de programmes d’homologation au Québec. Ces programmes visent à assurer l’utilisation de produits fiables et de qualité, notamment en ce qui a trait à la réalisation de travaux de construction et d'entretien du réseau routier, tout en allégeant le processus d’acquisition. D’autres organismes publics (Centre de services partagés du Québec, groupes d’approvisionnement en commun dans le domaine de la santé) et des municipalités gèrent également leurs propres programmes d’homologation.
Plusieurs programmes d’homologation du MTQ portant sur des produits très spécifiques impliquent seulement 2 ou 3 fournisseurs, localisés au Québec3. Une telle structure de marché appelle une vigilance accrue en termes de risque de collusion et de corruption chez les donneurs d’ordre. Bien que des fournisseurs issus de régions canadiennes avec lesquelles le Québec a des accords de commerce soient admis dans les programmes d’homologation, ils passent généralement par des distributeurs ou agents manufacturiers situés au Québec. Cette vigilance accrue en termes de risque de collusion et de corruption doit donc également porter sur ces différents intermédiaires.
Mesurer les effets tangibles de ces stratégies et évaluer systématiquement l’impact des programmes d’homologations sur la concurrence
Néanmoins l’impact de ces stratégies devra être évalué afin d’en vérifier la pertinence. En particulier, dans la pratique, peu d’installateurs d’équipement ou de fournisseurs non québécois (étrangers ou issus d’autres provinces canadiennes) sont actuellement homologués par le MTQ. Il est vrai que ces fournisseurs font souvent appel à des partenaires ou distributeurs québécois pour faire homologuer leurs produits.
Le MTQ a renforcé la prise en compte de la concurrence dans ses processus d’homologation. Un expert de l’analyse des marchés est désormais membre des comités d’homologation, et la révision périodique des programmes d’homologation inclut désormais une analyse de marché. Le Ministère compte une équipe de huit analystes qui réalisent des travaux sur la concurrence, y compris un tableau de bord de suivi fondé sur des indicateurs clés.
Les travaux du MTQ portaient sur l’ensemble de ses marchés, sans priorisation apparente des marchés de biens homologués. Seules les révisions périodiques des programmes d’homologation (une fois tous les trois ans) donnaient lieu à des évaluations spécifiques de leur impact sur la concurrence. Un suivi plus régulier de la concurrence a été mis en place en décembre 2018, comprenant notamment un bilan produit sur une base annuelle. Le MTQ pourrait continuer à renforcer son suivi régulier de la concurrence (mise en place d’indicateurs, études de marchés) sur ses différents programmes d’homologation.
Les autres organismes publics et les municipalités qui gèrent des programmes d’homologation pourraient également évaluer leur impact sur la concurrence, par exemple en développant un tableau de bord sur le modèle du MTQ. La présence systématique d’un expert de l’analyse des marchés dans les comités d’homologation pourrait être rendue obligatoire, y compris dans les municipalités.
Par ailleurs, et plus particulièrement si les stratégies développées ne produisent pas les effets escomptés, les donneurs d’ordre publics ont aussi la possibilité de recourir à des stratégies d’acquisition spécifiques qui peuvent minimiser les risques d’entente entre soumissionnaires. En France, par exemple, l’Union des groupements d’achats publics (UGAP) a implémenté des stratégies d’acquisition dans les marchés à faible concurrence visant à limiter les risques de collusion. Pour ce faire, des contrats-cadre (équivalent des contrats à exécution sur demande et contrats à commandes) ont été établis imposant une distribution dégressive des volumes entre fournisseurs selon leur classement suite à une mise en concurrence. Ces techniques peuvent, entre autre, servir à minimiser les risques de collusions (OCDE, 2017[12]).
Conduire un audit systématique des risques de collusion sur les AO de biens homologués
Le faible nombre de fournisseurs potentiels de biens homologués accentue le risque de collusion entre eux pour se « partager » le marché, ce qui comporte également des risques en terme d’intégrité. L’AMP ou les donneurs d’ordre devraient conduire une analyse systématique des risques de collusion sur les marchés de biens homologués, notamment en utilisant des données issues du SEAO. Une telle analyse suppose une plus grande digitalisation de la passation des marchés publics, comme évoqué dans le chapitre 4. La généralisation de la soumission électronique des offres permettrait notamment de collecter les données nécessaires à l’analyse systématique des risques de collusion, comme le montre l’encadré 4.6.
Encadré 4.6. Analyses automatisées des risques de cartel sur les marchés publics
Corée - Système d’analyse des indicateurs de cartels dans les marchés publics
Le bureau de la concurrence de Corée (Fair Trade Commission, FTC) collabore étroitement avec les donneurs d’ordre publics afin d’identifier les transactions présentant un risque d’entente anticoncurrentielle ou de cartel. En plus de ses outils traditionnels (dénonciation de l’entente par des concurrents ou par un de ses membres), en 2006 le Bureau a développé un système d’analyse automatisé des cartels fondé sur des indicateurs (Bid-Rigging Indicator Analysis System, BRIAS).
Le système utilise les données du système d’appels d’offres électronique coréen (KONEPS). Il analyse un jeu de données incluant le prix de chaque soumission (comparé à un prix de référence), le nombre de soumissionnaires, la méthode de passation du marché, etc. Le système applique une formule qui génère un score reflétant la probabilité d’entente. Au-delà d’un certain seuil, le système suggère aux utilisateurs de collecter plus de données sur une procédure suspecte. Un seuil élevé peut également donner lieu à une enquête sur une procédure d’achat spécifique, le cas échant. Le système analyse chaque mois les données collectées de KONEPS sur les procédures des mois précédents. Pour les biens et services, le système analyse toutes les procédures supérieures à 423 000 USD, tandis que pour les travaux publics, toutes les procédures au-dessus de 4,2 millions USD sont passées au crible.
Royaume-Uni – Outil de détection des cartels à disposition des donneurs d’ordre publics
Le bureau de la concurrence du Royaume-Uni (Competition and Markets Authority) met à la disposition des donneurs d’ordre publics un outil gratuit de détection des cartels. Cet outil analyse automatiquement les soumissions reçues et les documents d’appel d’offre. L’algorithme du système utilise ces données pour faire passer des tests empiriques sur les prix des soumissions, le nombre et la chronologie des soumissions, et les documents d’appels d’offres pour générer un score de suspicion pour chaque procédure.
Les acheteurs publics peuvent paramétrer les tests en fonction de leur connaissance de chaque marché spécifique et des fournisseurs impliqués dans l’appel d’offres. Les résultats détaillés de chaque test sont disponibles pour les utilisateurs.
Sources : Competitions and Markets Authority, Cartel screening tool for procurers (Disponible sous : https://www.gov.uk/government/publications/screening-for-cartels-tool-for-procurers/about-the-cartel-screening-tool#case-study-cornwall-council) ; (OCDE, 2016[13]).
Le Québec pourrait s’inspirer de ces deux exemples pour mettre en place des outils d’analyse des risques de collusion fondés sur les statistiques du SEAO. Par ailleurs, le Gouvernement devrait prioriser les marchés de biens homologués (ou comprenant des biens homologués) dans la mise en œuvre de la digitalisation totale de l’ensemble du cycle de gestion contractuelle.
Considérer la centralisation des programmes d’homologation des municipalités
L’homologation de biens par chaque municipalité crée des coûts et des délais supplémentaires pour les fournisseurs. En effet, ils doivent préparer un dossier d’homologation pour chaque municipalité et se rendre disponible pour participer aux éventuelles démonstrations sur place. La multiplicité des processus d’homologation pourrait décourager les nouveaux entrants et les fournisseurs étrangers ou résidents d’autres provinces canadiennes.
Par ailleurs, les municipalités n’ont pas toujours les moyens et la taille critique leur permettant de conduire les analyses d’impact sur la concurrence ou les audits de risque de collusion Le Québec pourrait donc examiner l’opportunité de confier les programmes d’homologation municipaux au pôle d’expertise sous l’égide MAMH ou encore à la société québécoise des infrastructures. Le centre de services partagés pourrait gérer les programmes d’homologation portant sur les technologies de l’information. Une autre piste serait de prévoir une reconnaissance mutuelle des homologations de produits entre municipalités, ou de rendre l’homologation obligatoire par des groupes d’approvisionnement en commun réunissant plusieurs municipalités, qui existent déjà s’agissant du matériel médical.
Un tel processus d’homologation plus centralisé pourrait attirer un plus grand nombre de fournisseurs, car il permettrait l’accès à des volumes plus importants. L’accroissement du nombre de fournisseurs potentiels dont les produits sont homologués découragerait les schémas de collusion entre fournisseurs en stimulant l’arrivant de nouveaux entrants issus des provinces limitrophes, tels que l’Ontario dans le cas des appels d’offres dans la région métropolitaine de Montréal.
Harmoniser les normes et exigences de certifications et encourager l’innovation chez les fournisseurs
Au Québec comme dans de nombreux pays de l’OCDE, les organismes publics et les municipalités se réfèrent fréquemment à des normes techniques et exigent de leurs fournisseurs des produits certifiés conformes à ces normes. Au Québec, la plupart de ces normes sont émises par le Bureau de normalisation du Québec (BNQ) ou un autre organisme accrédité par le Conseil canadien des normes (CNN). Certains appels d’offres exigent des fournisseurs la conformité à une norme américaine ou européenne (normes CE). Les organismes publics concourent également à la formation de nouvelles normes : la Régie de l’Assurance maladie du Québec (RAMQ) contribue par exemple à la formation d’une norme technique en matière de fauteuils roulants sous l’égide du BNQ.
En facilitant la compatibilité des produits et services, l’adoption de normes a normalement un effet favorable sur la concurrence car elle favorise la diversité de l’offre et permet aux acheteurs de comparer aisément différents produits, en réduisant les asymétries d’information. Les normes sont également un élément important en matière d’innovation-produit, car des produits innovants certifiés conformes aux normes techniques sont plus facilement acceptés par les consommateurs et les donneurs d’ordres (OCDE, 2017[14]). Toutefois, les normes techniques peuvent également retarder l’innovation et donc l’arrivée de nouveaux entrants sur les marchés, notamment dans les cas où deux conditions sont remplies: 1) La base installée correspondant à une norme ancienne est importante et 2) Un produit innovant n’est pas compatible avec l’ancienne norme. (Forrell, Solaner and Org, 1986[15])
Au Canada, les normes techniques et exigences de certification auxquelles sont confrontés les acteurs économiques peuvent varier selon les provinces. De nombreuses normes et exigences de certification présentent des différences qui créent des obstacles techniques au commerce intérieur (Conseil canadien des normes, 2018[16]). Sur certains marchés publics, ces différences peuvent entraîner une réduction du vivier des fournisseurs potentiels, créant un terrain favorable aux ententes entre fournisseurs. Ces ententes accroissent les risques de corruption au sein des acheteurs publics.
Afin d’atténuer l’impact « anti-concurrentiel » des normes et exigences règlementaires sur les marchés publics, les recommandations ci-dessous présentent 3 leviers à la disposition du gouvernement du Québec.
Poursuivre les efforts d’harmonisation des normes et des exigences de certification au sein du Canada et avec l’Ontario
Les provinces canadiennes sont engagées dans des efforts d’harmonisation des normes et des exigences de certification, qui constitue un des objectifs de l’Accord de libre-échange canadien (ALEC) entré en vigueur en 2017. Le Conseil canadien des normes est engagé dans l’identification obstacles normatifs au commerce interprovincial, aux côtés des associations industrielles canadiennes.
Néanmoins, les fournisseurs des autres provinces canadiennes ne participent pas ou peu à de nombreux marchés publics au Québec. Par exemple, la Régie de l’Assurance maladie du Québec rapporte que les soumissionnaires résidents d’autres provinces canadiennes ne participent à ses AOP, sur lesquels les normes techniques jouent un rôle prépondérant. Un des moyens d’augmenter la participation de fournisseurs issus d’autres provinces canadiennes est l’harmonisation des normes techniques et exigences de certification entre provinces. L’harmonisation ne signifie pas l’adoption pure et simple des normes et exigences de certification des autres Provinces, mais plutôt l’élaboration progressives de standards communs. Le Gouvernement du Québec pourrait donc poursuivre sa contribution à l’harmonisation des normes et exigences de certification au niveau fédéral, afin de lever les obstacles techniques à une concurrence accrue sur les marchés publics. Par ailleurs, une meilleure coordination entre les organismes d’évaluation des normes (OEN) et les autorités de règlementation fédérales, provinciales et municipales est nécessaire afin d’éviter l’élaboration d’exigences non harmonisées dans les secteurs nouvellement règlementés (Conseil canadien des normes, 2018). Le Gouvernement du Québec pourrait contribuer à la conciliation des exigences de normalisation dans le cadre de la modernisation de l’ALEC.
L’Accord de commerce et de coopération entre le Québec et l’Ontario (ACCQO) de 2009 comprend des dispositions relatives à la coopération règlementaire (Chapitre 3, et notamment l’article 3.6). À défaut d’une harmonisation au niveau fédéral, l’harmonisation des normes techniques et des exigences de certifications entre le Québec et l’Ontario, notamment en ce qui concerne les travaux de construction, peut être un levier puissant pour intensifier la concurrence sur les marchés publics dans la région métropolitaine de Montréal. Un Comité conjoint sur la collaboration en matière de réglementation (Article 3.6 de l’ACCQO) pourrait par exemple être réuni ou réactivé entre les experts du MTQ et des représentants du Ministère des transports de l’Ontario.
Le MTQ, principal donneur d’ordre en matière de travaux de construction, reconnait les évaluations techniques des produits dans d’autres juridictions similaires au Québec dans le cadre de trois de ses programmes d’homologation. Cela a porté ses fruits puisqu’un fabriquant de peinture de marquage des routes d’Ontario est homologué par le MTQ depuis 2017. Cependant, il s’agit du seul fabriquant ontarien homologué par le MTQ. Le Ministère pourrait donc poursuivre ses efforts en engageant une étude auprès des fournisseurs de l’Ontario pour identifier les obstacles potentiels à la présentation de leurs produits à ses programmes d’homologation. L’inclusion d’un formulaire de non-réponse (qui existe déjà dans les dossiers d’AOP) permettrait de renseigner le Ministère sur les raisons pour lesquelles les fournisseurs d’autres provinces canadiennes ne participent pas à ses programmes d’homologation.
Suite à ses analyses internes concernant la concurrence sur ses marchés d’approvisionnement, et dans le cadre de la révision de ses programmes d’homologation, le Ministère pourrait reconnaitre plus fréquemment les normes comparables en vigueur en Ontario en matière d’équipement routier sur les segments pour lesquels le niveau de concurrence entre fournisseurs est insatisfaisant. Le choix de l’Ontario fait sens au vu du vivier de fournisseurs potentiels de cette province et de sa proximité géographique avec les zones densément peuplées du Québec (notamment la région métropolitaine de Montréal). En effet, l’Ontario représente une part significative (36%) des employés dans le secteur de la construction au Canada.
Outre le MTQ, d’autres organismes publics tels que la Régie de l’Assurance maladie du Québec (RAMQ) ou la ville de Montréal pourraient envisager de reconnaître les normes et certifications comparables en vigueur en Ontario sur certains marchés publics où le niveau de concurrence est insatisfaisant. Dans tous les cas, une telle reconnaissance donnerait bien entendu lieu à un examen technique approfondis par l’organisme québécois compétent.
Favoriser l’innovation chez les fournisseurs via des processus d’évaluation des produits innovants et des programmes pour les achats publics innovants
Favoriser l’innovation chez les fournisseurs est un moyen de stimuler la concurrence et bien souvent de promouvoir l’accès de nouveaux entrants (parfois des PME innovantes) aux marchés publics, et par conséquent d’y accroître le niveau de concurrence. L’accès de nouveaux entrants contribue également à déjouer les schémas de corruption administrative accompagnant la collusion dans de nombreux appels d’offres. En effet, la littérature (Compte, Lambert-Mogiliansky and Verdier, 2005[17]) démontre en effet que faciliter l’arrivée de nouveaux entrants non impliqués dans les réseaux de corruption des acteurs établis est un moyen de rétablir une juste compétition entre fournisseurs.
Il est néanmoins possible que les nouveaux produits ou nouvelles technologies ne respectent pas les normes techniques établies auxquelles se réfèrent les AO et les programmes d’homologation. Afin de favoriser l’innovation chez les fournisseurs, les donneurs d’ordre pourraient mettre sur pieds un processus d’évaluation des nouveaux produits et des nouvelles technologies, à l’instar de ce qui est pratiqué par le MTQ.4
Pour les municipalités qui gèrent des programmes d’homologation, la mise en place d’un tel processus pourrait être problématique en raison d’un manque de personnel spécialisé et de ressources financières. C’est pourquoi la mise en place d’un tel processus pourrait aller de pair avec la centralisation des programmes d’homologations gérées par les municipalités.
Les organismes publics pourraient également s’engager dans une démarche d’innovation pré-commerciale, consistant à solliciter des services de recherche et développement pour la création de produits innovants adaptés à leurs besoins et qui puissent être testés pour s’assurer de leur conformité avec les exigences couvertes par les normes existantes. Le développement de ces innovations pré-commerciales pourrait nécessiter un programme gouvernemental spécifique, à l’image du programme d’innovation fédéral dans le domaine des marchés publics « construire au Canada » (encadré 4.7).
Encadré 4.7. Le Programme d’innovation « Construire au Canada »
Le programme d’innovation “Construire au Canada” aide les innovateurs à franchir les dernières étapes de la recherche et du développement, passant du laboratoire à la mise sur le marché. Le programme leur permet de tester leurs innovations dans un environnement opérationnel, au sein des structures du Gouvernement fédéral canadien.
Le Programme alloue des contrats publics aux entrepreneurs dont les innovations sont au stade pré-commercial à travers un processus d’acquisition ouvert, transparent et compétitif. Ces contrats débouchent sur une phase de test opérationnel. Les Départements concernés fournissent une évaluation aux entrepreneurs quant à la performance opérationnelle de leurs biens et services innovants. Par ce biais, le Programme permet aux innovateurs d’entrer sur le marché avec une première expérience positive d’utilisation de leurs innovations. Avec l’aide du Bureau des petites et moyennes entreprises (BPME) de de Services Public et Approvisionnement Canada (SPAC), le Programme informe également les PME innovantes sur la manière de participer aux marchés publics fédéraux du Canada.
Source: Country response to (OCDE, 2017[18]), “OECD Survey on Strategic Procurement for innovation 2015”, in Public Procurement for Innovation: Good Practices and Strategies, Annex C, OECD Publishing, Paris.
Maintenir des niveaux d’exigence de performance et de qualité élevés sans limiter indûment la concurrence
Au Québec, la règlementation permet aux organismes publics d’exiger des fournisseurs la mise en œuvre d’un système d’assurance qualité, et notamment d’une norme ISO. En matière d’assurance de qualité, la norme généralement utilisée est ISO 9001 : 2015 (ISO 9001 : 2008 dans sa version antérieure). Un système comparable est en place dans le domaine des spécifications environnementales (la plus fréquente est la norme ISO 14001) qui peuvent être exigées des fournisseurs par les donneurs d’ordre publics, sauf en matière de travaux de construction.
Cependant, l’organisme public peut opter pour un système alternatif dit de « marges préférentielles » s’il considère que l’exigence de conformité aux normes ISO « réduit indûment la concurrence ». Le système des marges préférentielles permet d’accepter des soumissionnaires qui ne sont pas dotés d’un système d’assurance qualité conforme à la norme. Toutefois, il donne un avantage aux soumissionnaires qui présentent des systèmes d’assurance qualité conformes lors de la phase d’adjudication : leurs prix sont fictivement réduits d’une marge comprise entre 0 et 10% (aux fins d’adjudication seulement). Le recours à un système d’assurance qualité est obligatoire dans un seul cas : celui d’un contrat de services professionnels en matière de technologie de l’information, pour tout contrat d’un montant supérieur à 2 million USD. Le dirigeant de l'organisme public peut néanmoins, s'il le juge à propos, autoriser une dérogation à l'application de cette obligation.
La recherche de terrain de l’OCDE a mis en évidence que les organismes publics ont des pratiques différentes en ce qui concerne l’exigence de processus conformes aux normes ISO chez leurs fournisseurs.
En effet, la mise en place d’un système d’assurance qualité conforme à la norme ISO 9001 ou de performance environnementale conforme à la norme ISO 14001 engendre des coûts et nécessite un investissement important des collaborateurs des fournisseurs. D’après la Banque de développement du Canada, l’ensemble du processus de certification de la norme ISO 9001 peut durer entre 8 et 18 mois et exiger 12 000 USD et 50 000 USD. Le coût des vérifications d’enregistrement qui varient habituellement entre 2 000 USD et 30 000 USD par an5 peuvent s’avérer trop élevés pour les PME et les nouveaux entrants souhaitant participer aux AO publics. Ils peuvent donc diminuer le niveau de concurrence sur les marchés publics en restreignant le vivier de fournisseurs potentiels aux acteurs établis déjà titulaires des certificats de conformité aux normes.
Le gouvernement du Québec pourrait considérer la possibilité que les DOP ne puissent pas exiger la conformité à des normes ISO pour les marchés publics portant sur des montants modestes. En effet, les PME et les nouveaux entrants pour lesquels la certification ISO pourrait représenter des coûts insurmontables s’intéressent généralement aux appels d’offre portant sur des montants limités.
Dans les cas où le DOP juge la référence à une norme ISO indispensable dans le cadre d’une procédure de faible montant, l’usage du système des marges préférentielles pourrait être privilégié. En effet, un tel système conserve une incitation pour l’ensemble des opérateurs économiques (y compris les PME et les nouveaux entrants) à se conformer aux normes ISO en matière d’assurance qualité et à obtenir leur certification auprès d’un organisme d’évaluation de conformité accrédité sans pour autant limiter la concurrence.
Adapter les délais de soumission à la réalité des marchés pour accroître la participation aux appels d’offre
Il existe un lien étroit entre l’intégrité du système, le degré de concurrence dans les AO et le délai de soumission des offres. En effet, une durée d’AO trop courte ne permet pas de créer un environnement concurrentiel et représente un risque d’atteinte à l’intégrité. Dans son manuel pour les fonctionnaires impliqués dans les achats publics, la Banque Mondiale (2014[19]) indique qu’un délai de soumission trop court peut rendre très difficile la préparation de dossiers d’AO solides pour les soumissionnaires habituels, et au contraire favorise la sélection de soumissionnaires dotés d’informations privilégiées parce qu’ils ont corrompu le donneur d’ordre. Par ailleurs, des délais trop courts peuvent inciter certains soumissionnaires à tenter d’obtenir des informations privilégiées avant la publication de l’AO afin de mieux préparer leurs soumissions. Au Québec, de tels cas ont été décrits par la commission Charbonneau, par exemple dans le dossier des compteurs d’eau à Montréal (Faubourg Contrecoeur).
Ajuster davantage les délais de soumission des offres en fonction de la taille et de la complexité des AOs.
Plusieurs analyses empiriques confirment le lien entre l’intégrité des marchés publics, les délais de soumission des offres et l’environnement concurrentiel dans un AO donné. Fazekas, Tóth and King (2016[20]) ont mis en évidence que les périodes de soumission courtes dans les AO sont associées à des indicateurs indirects de corruption plus élevés (part des AO avec un seul soumissionnaire ou un seul soumissionnaire conforme, par exemple). De plus, s’appuyant sur les données du journal des marchés publics européens TED entre 2009 et 2014, Fazekas and Kocsis (2017[21]) montrent que des durées de soumission « extrêmes » (très courtes ou très longues) sont positivement corrélées avec l’existence de marchés où un seul soumissionnaire présente une offre, cette situation étant symptomatique d’un risque de corruption. Les périodes extrêmes sont définies au cas par cas en fonction des règles en vigueur et pratiques de marché dans les différents pays.
Le Québec a récemment augmenté le délai minimum de soumission pour certains appels d’offres
Des réponses différentes sont apportées par les pays de l’OCDE à la question des délais de soumission d’offres dans le cadre des marchés publics. Par exemple, dans les pays de l’Union Européenne un délai minimum est prévu alors que par exemple aux États-Unis, les règles des marchés publics fédérales donnent une plus grande liberté aux organismes publics : elles précisent seulement qu’il doit être suffisant pour donner aux soumissionnaires un temps suffisant pour préparer leurs offres.
Au Québec, la règlementation actuelle prescrit un délai minimal de soumission de 15 jours pour tous les AOP des organismes publics et municipaux. Les donneurs d’ordre peuvent toutefois prévoir un délai supérieur afin de garantir les meilleures conditions de concurrence. Suite à la publication d’un AOP, un soumissionnaire peut également demander à l’organisme public ou municipal de prolonger le délai. Si l’organisme accepte, un addenda sera publié au SEAO et tous les soumissionnaires pourront s’en prévaloir.
Néanmoins, depuis 2017 un délai de soumission minimal de 30 jours (25 jours en cas de soumission électronique) est prévu pour certains grands AOP visés par l’AECG (l’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’union européenne): les AOP de biens et services de plus de 365 700 USD et les contrats de construction de plus de 9.1 millions USD.6
Encadré 4.8. Délais minimums de soumission dans le cadre d’appel d’offres ouvert
Certains pays de l’OCDE ont prévu dans leurs cadres réglementaires un délai minimum pour la soumission des appels d’offres ouverts :
Union Européenne : la Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février prévoit que les marchés publics dépassant les seuils imposant un recours à une procédure ouverte doivent prévoir une période de soumission minimale de 35 jours. En dessous de ces seuils, ce sont les législations nationales qui régissent le délai de soumission.
Australie : les règles fédérales relatives aux achats publics fixent un délai de soumission minimal de 30 jours.
Chili : la loi sur les marchés publics prévoit un délai minimum de 30 jours pour les appels d’offres à partir de CLP 238.645.000 (USD 375 000).
Nouvelle-Zélande : l’article 31 des Règles d’Approvisionnement du Gouvernement (Government Rules of Sourcing) prévoit un délai minimal de 25 jours pour les appels d’offres ouverts.
À première vue, les délais minimums prévus au Québec sont donc sensiblement plus réduits que ceux en vigueur dans d’autres juridictions (encadré 4.8). Cependant, les organismes publics et municipaux ont la faculté de prévoir des délais plus longs, ce qui est une pratique relativement répandue comme le montre le tableau 4.2.
Tableau 4.2. Délai moyen de réception des soumissions (en nombre de jours) des AOP
Note : Le délai moyen a été calculé en fonction de l’écart de jour entre la date de lancement et la date de fermeture de l’appel d’offres.
Source : Secrétariat du Conseil du Trésor – SEAO.
Par ailleurs, et ce depuis l’introduction du délai minimal étendu dans le cadre des marchés publics soumis à l’AECG en 2017, les procédures les plus importantes sont soumises à des délais supérieurs, se rapprochant ainsi de la pratique internationale pour des achats de montants supérieurs aux seuils de l’AECG (cf. ci-dessus).
Développer des lignes directrices définissant les délais moyens cibles en fonction des typologies d’achat
En termes de délais, la problématique centrale est moins la question des délais minimums que leur adaptation à la complexité du marché en cause. Dans le cas du Québec, les délais de soumissions de certains AO pourraient ne pas être adaptés à la complexité des offres et à la réalité du marché, ce qui peut augmenter le risque d’atteinte à l’intégrité dû au manque de concurrence.
Comme le montre le tableau 4.2 ci-dessus, les délais de soumission moyens sont généralement supérieurs au délai minimum de 15 jours, ce qui laisse supposer que les DOP choisissaient régulièrement des délais effectifs supérieurs au délai minimum, et ce avant même l’entrée en vigueur de l’AECG en 2017. Cela montre une certaine adaptation des délais de soumission aux caractéristiques de chaque appel d’offre.
Cependant, les délais effectifs de soumission pour les travaux de construction semblent très proches des autres catégories d’achats (services et approvisionnement). Ainsi, en 2015-2016, les délais moyens s’élevaient à 27 jours pour les contrats d’approvisionnement et de services et à 24 jours pour les travaux de construction. À partir de juillet 2017, l’entrée en vigueur de l’AECG portant à 30 jours le délai minimum de soumission sur les AOP au-dessus des seuils a augmenté les délais moyens. En-dessous des seuils, cependant, les délais de soumission n’ont pas sensiblement évolué et demeurent très proches pour les différentes procédures (26 jours calendaires pour les travaux de construction et 23 jours pour les contrats de service et d’approvisionnement). Sachant que les seuils sont bien plus bas pour les contrats d’approvisionnement (365 700 USD) que les pour les travaux de construction (9.1 millions USD), le problème des délais de soumission potentiellement trop courts concerne surtout les travaux de construction.
Surtout, les statistiques sur l’extension en cours d’appel d’offres du délai de soumission suggèrent que les délais de certains AO pourraient être trop courts En effet, les addendas qui ont pour conséquence de repousser la date limite de réception des offres des AOP représentent une proportion considérable des AOP : plus d’un tiers (35%) des AOP des organismes publics ont fait l’objet d’un tel addenda sur 2016-2017, et un peu plus de 27% concernant les AO municipaux. En outre, la part des AOP faisant l’objet de tels addendas est en augmentation : elle représentait respectivement 31% (organisme publics) et 22.1% (municipalités) de l’ensemble des AOP sur 2014-2015. Plusieurs aléas peuvent survenir et forcer l’organisme public à revoir sa planification. Toutefois, ces reports d’addenda de plus en plus fréquents pourraient indiquer que les donneurs d’ordre sous-estiment parfois la durée de soumission nécessaire au vu de la complexité et de la taille de leurs AOP.
En conséquence, le Gouvernement du Québec pourrait inciter les organismes publics et les municipalités à ajuster davantage le délai de soumission des offres à la complexité des AOP, notamment s’agissant des travaux de construction. Par exemple, il pourrait développer des lignes directrices définissant des délais moyens cibles de soumission pour chaque donneur d’ordre et par catégorie d’achats. Cet élément est d’autant plus important que la planification des achats futurs n’est que très occasionnellement publiée au Québec, comme évoqué plus en détail au chapitre 4.
Ajuster les délais moyens cibles de soumission en fonction de la publication d’avis préalables d’information et des soumissions électroniques
Le présent rapport recommande au Gouvernement du Québec d’envisager la publication obligatoire d’avis préalables d’information et de plans d’achat par les organismes publics et municipaux (Chapitre 4). Les délais moyens cibles de soumission des offres pourraient être inférieurs en cas de publication d’un avis préalable d’information sur le SEAO ou en cas de publication des plans d’achat. De plus, ce délai pourrait être réduit si l’organisme public ou municipal impose la soumission électronique des offres. L’Australie et l’UE offrent des exemples d’ajustement des délais de soumission des AO en fonction de ces critères (encadré 4.9).
Encadré 4.9. Délais de soumission différentiés dans l’Union européenne et en Australie
Dans l’Union européenne, en cas des procédures ouvertes, le délai minimal de soumission est de 35 jours, mais il est réduit à 30 jours si la soumission électronique est admise est à seulement 15 jours si un avis de pré-information a été publié.
En Australie, les règles fédérales relatives aux achats publics fixent un délai de soumission minimal de 25 jours dans le cas d’un AO électronique, et de 30 jours dans le cas d’un AO non-électronique. Cependant, la période de soumission de l’appel d’offres peut être inférieure (comprise entre 25 jours et 10 jours) si un plan d’achat détaillé a été publié sur la plateforme électronique des marchés publics AusTender entre 40 jours et un an avant la publication de l’avis de marché.
Adapter le délai minimal de soumission pour les appels d’offres par invitation (AOI)
L’AOI (Appel d’offres sur invitation) est une procédure sans publicité qui permet aux donneurs d’ordre publics de solliciter des soumissions auprès de certains fournisseurs (voir Chapitre 4). La règlementation fixe un délai minimal de soumission des offres de huit jours.
Ce délai minimal est plus court que dans de nombreux autres pays de l’OCDE (encadré 4.9). Par exemple, dans l’État de New York, un délai minimal de soumission de 15 jours s’applique à tous les types de procédures en dessous du seuil de l’AOP. Au Chili, les délais de soumission d’offres en réponses à un appel d’offres privés sont identiques à ceux prévus pour les appels d’offres publics et dépendent du montant prévisionnel de l’appel d’offres (20 jours au-dessus d’environ CAD 89 000 et 10 jours au-dessus d’environ CAD 8 900) et de la complexité des biens et services à acquérir.
Le Gouvernement du Québec pourrait donc inciter les organismes publics et municipaux à adapter les délais de soumission en réponse aux AOI en fonction de la complexité et du montant des marchés et à appliquer, le cas échéant, le même délai que dans le cadre d’un AOP (15 jours), notamment s’agissant des marchés de construction.
Augmenter le délai de 7 jours en cas d’addenda ayant un impact sur le prix des soumissions
Même si les délais de soumission d’offres sont, et plus particulièrement pour les plus complexes et coûteux, relativement alignés avec la pratique internationale, la question du temps de réponse laissé aux soumissionnaires à la suite de modifications substantielles de la documentation d’appel d’offres fait peser un risque supplémentaire de corruption sur le marché public en cause. Dans leur recherche empirique sur les AO en Hongrie, Fazekas, Tóth and King (2016[20]) trouvent qu’un délai de soumission plus court que le délai légal, notamment en comptant abusivement les week-ends comme des jours ouvrés, augmente la probabilité qu’un seul soumissionnaire soit déclaré conforme (un facteur de risque de corruption) d’environ 20%.
Tout addenda aux documents d’appel d’offres susceptible d’avoir une incidence sur les prix des soumissions (changement des spécifications techniques ou de la quantité) implique un délai minimal de 7 jours entre sa publication et la date de clôture de l’AOP. Le cas échéant, le donneur d’ordre public doit repousser la clôture de l’AOP afin de respecter ce délai minimal.
Ce type de changements exige des soumissionnaires qu’ils réexaminent leurs offres et parfois en profondeur. En France, en cas modification substantielle d’un appel d’offres ouvert ayant un impact sur le prix, la jurisprudence administrative oblige les donneurs d’ordre à relancer un nouvel appel d’offre public en respectant à nouveau les délais minimums de soumission.7 Afin d’éviter les risques de corruption inhérents à des délais de préparation des soumissions trop courts, le Gouvernement du Québec devrait augmenter ce délai minimal de 7 jours pour le rapprocher du délai minimal de soumission des AOP (15 jours).
Plan d’action
Communication avec le secteur privé
Maximiser le potentiel du SEAO afin de communiquer avec les fournisseurs de manière équitable et transparente
Développer des outils afin d’encadrer de manière appropriée l’interaction avec les fournisseurs à l’étape de la recherche et de l’acquisition de connaissances sur les marchés
L’utilisation de contrôles accrus sur l’intégrité des entreprises
Fixer des objectifs clairs et mesurables pour le régime d’autorisation de contracter
Considérer étendre le régime d’autorisation de contracter à davantage de marchés publics sur la base d’une analyse du risque.
Considérer le critère coût total d’acquisition au lieu du critère prix afin de s’assurer de la comparabilité réelle des offres et instaurer un Comité de sélection lors de l’utilisation du critère prix
Concilier les contraintes réglementaires avec une concurrence élevée
Mesurer les effets tangibles de ces stratégies et évaluer systématiquement l’impact des programmes d’homologations sur la concurrence
Conduire un audit systématique des risques de collusion sur les AO de biens homologués
Considérer la centralisation des programmes d’homologation des municipalités
Poursuivre les efforts d’harmonisation des normes et des exigences de certification au sein du Canada et avec l’Ontario
Favoriser l’innovation chez les fournisseurs via des processus d’évaluation des produits innovants et des programmes pour les achats publics innovants
Maintenir des niveaux d’exigence de performance et de qualité élevés sans limiter indûment la concurrence
Adapter les délais de soumissions à la réalité des marchés
Développer des lignes directrices définissant les délais moyens cibles en fonction des typologies d’achat
Ajuster les délais moyens cibles de soumission en fonction d’avis préalables d’information et des soumissions électroniques
Adapter le délai minimal de soumission pour les appels d’offres par invitation (AOI) à la complexité et au montant du marché
Augmenter le délai de 7 jours en cas d’addenda ayant un impact sur le prix des soumissions
Références
[19] Banque Mondiale (2014), Fraud and corruption awareness handbook : A handbook for civil servants involved in public procurement, Groupe de la Banque mondiale, http://documents.worldbank.org/curated/en/309511468156866119/Fraud-and-corruption-awareness-handbook-a-handbook-for-civil-servants-involved-in-public-procurement.
[11] Bégin, L. et al. (2016), “Rapport du Comité public de suivi des recommandations de la Commission Charbonneau”, Éthique publique vol. 18, n° 2, http://dx.doi.org/10.4000/ethiquepublique.2789.
[10] CEIC (2015), Rapport final de la Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion des contrats publics dans l’industrie de la construction, https://www.ceic.gouv.qc.ca/fileadmin/Fichiers_client/fichiers/Rapport_final/Rapport_final_CEIC_Integral_c.pdf.
[5] Champagne, S. (2018), “Plus de concurrence depuis la commission Charbonneau”, La Presse, http://www.lapresse.ca/affaires/portfolio/ingenieurs-conseils/201802/21/01-5154755-plus-de-concurrence-depuis-la-commission-charbonneau.php.
[3] Commission européenne (2014), Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, http://data.europa.eu/eli/dir/2014/24/oj.
[17] Compte, O., A. Lambert-Mogiliansky and T. Verdier (2005), Corruption and Competition in Procurement Auctions, WileyRAND Corporation, http://dx.doi.org/10.2307/1593751.
[16] Conseil canadien des normes (2018), Solutions de normalisation pour éliminer les obstacles au commerce canadien, https://www.scc.ca/fr/system/files/publications/SCC_RPT_Standardization_Solutions_To_Remove_Trade_Barriers_in_Canada-FR.pdf.
[21] Fazekas, M. and G. Kocsis (2017), “Uncovering High-Level Corruption: Cross-National Objective Corruption Risk Indicators Using Public Procurement Data”, British Journal of Political Science, pp. 1-10, http://dx.doi.org/10.1017/S0007123417000461.
[20] Fazekas, M., I. Tóth and L. King (2016), “An Objective Corruption Risk Index Using Public Procurement Data”, European Journal on Criminal Policy and Research, http://dx.doi.org/10.1007/s10610-016-9308-z.
[15] Forrell, J., G. Solaner and E. Org (1986), “Competition, Compatability and Standards: The Economics of Horses, Penguins and Lemmings”, Department of Economics, Institute for Business and Economic Research, UC Berkeley., https://escholarship.org/uc/item/48v4g4q1 (accessed on 7 September 2018).
[23] Gouvernement de la Nouvelle-Zélande (2011), Mastering Procurement: A structured approach to strategic procurement, https://www.procurement.govt.nz/assets/procurement-property/documents/guide-mastering-procurement.pdf.
[2] Hjelmeng, E. and T. Søreide (2014), “Debarment in Public Procurement: Rationales and Realization”, in Racca, G. and C. Yukins (eds.), Integrity and Efficiency in Sustainable Public Contracts, Bruylant, http://doi.org/10.13140/2.1.4950.4645.
[9] Lambert-Mogiliansky, A. and K. Sonin (2006), “Collusive market sharing and corruption in procurement”, Journal of Economics and Management Strategy, http://dx.doi.org/10.1111/j.1530-9134.2006.00121.x.
[22] Ministère des Finances, Australie (2017), Commonwealth Procurement Rules: Achieving value for money, Gouvernement d’Australie, Ministère des Finances, https://www.finance.gov.au/sites/default/files/commonwealth-procurement-rules-1-jan-18.pdf (accessed on 13 May 2018).
[24] Ministère des Finances, Chili (2004), Reglamento de la ley N° 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=230608.
[4] OCDE (2017), OECD Integrity Review of Mexico: Taking a Stronger Stance Against Corruption, Examens de l’OCDE sur la gouvernance publique, Éditions OCDE, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/9789264273207-en.
[18] OCDE (2017), “OECD Survey on Strategic Procurement for innovation 2015”, in Public Procurement for Innovation: Good Practices and Strategies, Éditions OCDE, Paris, https://dx.doi.org/10.1787/9789264265820-42-en.
[14] OCDE (2017), Public Procurement for Innovation: Good Practices and Strategies, Examens de l’OCDE sur la gouvernance publique, Éditions OCDE, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/9789264265820-en.
[12] OCDE (2017), Public Procurement in Chile: Policy Options for Efficient and Inclusive Framework Agreements, Examens de l’OCDE sur la gouvernance publique, Éditions OCDE, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/9789264275188-en.
[1] OCDE (2016), Improving ISSSTE’s Public Procurement for Better Results, Examens de l’OCDE sur la gouvernance publique, Éditions OCDE, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/9789264249899-en.
[13] OCDE (2016), The Korean Public Procurement Service: Innovating for Effectiveness, Examens de l’OCDE sur la gouvernance publique, Éditions OCDE, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/9789264249431-en.
[7] PwC (2014), Fighting corruption and bribery in the construction industry, Engineering and construction sector analysis of PwC’s 2014 Global Economic Crime Survey, https://www.pwc.com/gx/en/economic-crime-survey/assets/economic-crime-survey-2014-construction.pdf.
[6] VGQ (2018), Autorisation de conclure des contrats et sous-contrats publics, Rapport du Vérificateur général du Québec, http://www.vgq.gouv.qc.ca/fr/fr_publications/fr_rapport-annuel/fr_2018-2019-juin2018/fr_Rapport2018-2019-PRINTEMPS-ChapAMF.pdf.
[8] VGQ (2016), Contrats d’achats regroupés en technologies de l’information, Rapport du Vérificateur général du Québec, https://www.vgq.qc.ca/Fichiers/Publications/rapport-annuel/2016-2017-VOR-Printemps/fr_Rapport2016-2017-VOR-Chap02.pdf.
Notes
← 1. C’est-à dire les actionnaires, dirigeants et administrateurs.
← 2. Au Québec, l’homologation est une procédure de validation des produits par le donneur d’ordre antérieurement à la publication de l’AO lui-même.
← 3. C’est le cas par exemple du programme HOM 5660 – 101 « Dispositifs d’extrémité de glissière de sécurité semi-rigide ». Dans le cadre d’un autre programme (« Systèmes pour structures d’éclairage et de signalisation lumineuse » HOM 6310), il existe seulement deux produits homologués, fournis par des installateurs qui se fournissent chez le même fabricant américain.
← 4. Le processus d’évaluation des nouveaux produits et des nouvelles technologies du MTMDET permet aux fabricants de produits innovants de les soumettre pour un examen approfondis. Se référer au site du Ministère pour plus de détails sur ce processus : https://www.transports.gouv.qc.ca/fr/entreprises-partenaires/entreprises-reseaux-routier/guichet-unique-qualification-produits/Pages/evaluation-produits-nouvelle-technologie.aspx
← 5. Présentation de la norme ISO sur le site de la Banque, https://www.bdc.ca/fr/articles-outils/operations/iso-autres-certifications/pages/processus-certification-iso.aspx
← 6. Seuils valables en Juillet 2018, susceptibles d’évoluer en fonction de l’évolution des taux de change. Les seuils originaux sont exprimés en droits de tirage spéciaux du FMI.
← 7. CE, 16 novembre 2005, Ville de Paris, no 278646. Texte du jugement disponible sur https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008223687&fastReqId=1479551974&fastPos=1.