Un cadre de gouvernance d’entreprise devrait assurer le pilotage stratégique de l’entreprise et la surveillance effective de la gestion par le conseil d’administration, ainsi que la responsabilité du conseil d’administration vis-à-vis de la société et de ses actionnaires.
Les structures et procédures du conseil d’administration varient parmi et entre les juridictions. Certaines juridictions ont des conseils dualistes qui séparent la fonction de surveillance et la fonction de gestion en différents organes. Dans ce cas, coexistent en général un « conseil de surveillance », composé de membres sans fonctions de direction, qui comprend souvent des représentants du personnel, et un « directoire », uniquement composé de dirigeants de la société. Dans d’autres juridictions, le système fonctionne avec un organe unique qui comporte à la fois des administrateurs dirigeants et d’autres sans fonction de direction. Dans d’autres encore, la législation prévoit en outre un organe supplémentaire investi d’une mission de contrôle. Les Principes ont vocation à s’appliquer à n’importe quelle structure ayant compétence pour présider aux destinées d’une société et en surveiller la gestion.
Outre qu’il guide la stratégie de l’entreprise, le conseil d’administration a principalement pour mission de surveiller les performances de la direction et d’assurer aux actionnaires un rendement satisfaisant, tout en veillant à prévenir les conflits d’intérêts et à trouver un équilibre entre les sollicitations contradictoires auxquelles l’entreprise se trouve soumise. Pour que les conseils d’administration s’acquittent efficacement de leurs responsabilités, ils devraient pouvoir exercer un jugement en toute objectivité et indépendance. Le conseil d’administration a en outre la responsabilité importante de superviser le système de gestion des risques et les mécanismes garantissant que la société respecte la législation en vigueur, notamment en matière de droit fiscal, de droit de la concurrence, de droit du travail et de droits humains, ainsi que les textes relatifs à la protection de l’environnement, à l’égalité des chances, à la sécurité numérique, à la confidentialité des données et à la protection des données à caractère personnel, et la législation en matière de santé et de sécurité. Dans certaines juridictions, les sociétés ont jugé utile de définir explicitement les responsabilités assumées par le conseil d’administration, ainsi que celles qui incombent à la direction.
Le conseil d’administration est certes responsable devant la société et ses actionnaires, mais il a en outre obligation de servir au mieux leurs intérêts. Le conseil d’administration est de surcroît censé prendre en compte les intérêts des parties prenantes et les servir loyalement, notamment ceux du personnel, des créanciers, des clients, des fournisseurs et des collectivités concernées.
V.A. Les administrateurs devraient agir en toute connaissance de cause, de bonne foi, avec toute la diligence et le soin requis et dans l’intérêt de la société et de ses actionnaires, en prenant en compte les intérêts des parties prenantes.
Ce Principe indique les deux éléments essentiels des obligations fiduciaires des administrateurs, à savoir le devoir de diligence et le devoir de loyauté. Le devoir de diligence impose aux administrateurs d’agir en toute connaissance de cause, de bonne foi, avec toute la diligence et le soin requis. Dans certaines juridictions, il existe une norme qui fait référence au comportement qu’une personne raisonnablement prudente adopterait dans des circonstances similaires. La bonne pratique veut que l’on entende, par « agir en toute connaissance de cause », que les administrateurs devraient avoir la conviction que les principaux systèmes d’information et de mise en conformité avec la loi de l’entreprise sont fondamentalement sains et facilitent l’exercice par le conseil d’administration des principales fonctions qui lui incombent, en vertu des Principes, en matière de surveillance. Un grand nombre de juridictions considèrent déjà que cet aspect est une composante du devoir de diligence tandis que d’autres en font une obligation dans le cadre de la réglementation relative aux valeurs mobilières, des normes comptables, etc.
Le devoir de loyauté revêt une importance capitale, car il conditionne le respect effectif d’autres principes se rapportant par exemple au traitement équitable des actionnaires, à la surveillance des transactions entre parties liées et à la définition d’une politique de rémunération des dirigeants et administrateurs. Il s’agit également d’un principe fondamental pour les administrateurs qui travaillent au sein d’un groupe de sociétés : même lorsqu’une société est contrôlée par une autre société, le devoir de loyauté des administrateurs est en effet un devoir vis-à-vis de la société et de tous ses actionnaires, et non vis-à-vis de la société qui contrôle le groupe.
Les administrateurs devraient tenir compte, entre autres, des intérêts des parties prenantes lorsqu’ils prennent des décisions commerciales dans l’intérêt de la réussite et de la performance à long terme de la société et dans l’intérêt des actionnaires. Cela peut aider les entreprises, par exemple, à attirer des salariés plus productifs, à les garder à leur service et à perfectionner leurs compétences, à être soutenues par les communautés dans lesquelles elles opèrent, et à avoir des clients plus fidèles, ce qui crée une valeur ajoutée pour leurs actionnaires.
V.A.1. Les administrateurs devraient être protégés contre d’éventuelles poursuites judiciaires si une décision a été prise de bonne foi et avec toute la diligence requise.
Le fait de protéger les membres du conseil d’administration et de la direction contre d’éventuelles poursuites judiciaires s’ils ont pris une décision commerciale avec toute la diligence requise, en toute connaissance de cause et en l’absence de tout conflit d’intérêts, leur permettra de mieux assumer le risque d’une décision censée profiter à l’entreprise, mais qui pourrait, en fin de compte, se solder par un échec. Sous réserve de ces conditions, ces mesures de protection s’appliqueraient également dans les cas où la décision prise serait manifestement assortie de coûts à court terme et de répercussions négatives à long terme pour l’entreprise, à condition que les dirigeants puissent déterminer avec diligence s’il peut être raisonnablement estimé que ladite décision contribuera à la réussite et aux résultats à long terme de la société.
V.B. Lorsque ses décisions peuvent affecter de manière variable les différentes catégories d’actionnaires, le conseil d’administration devrait veiller à traiter équitablement tous les actionnaires.
Dans l’accomplissement de ses missions, le conseil d’administration ne devrait pas être considéré, ni agir, comme une assemblée de représentants individuels issus de divers groupes d’intérêts. Si certains administrateurs peuvent être de fait désignés ou élus par certains actionnaires (et quelquefois contestés par d’autres), il est important que les administrateurs assument leurs responsabilités en traitant avec impartialité l’ensemble des actionnaires. Ce point est d’autant plus important en présence d’actionnaires de contrôle qui, de fait, pourraient être en mesure de choisir une majorité ou tous les administrateurs.
V.C. Le conseil d’administration devrait appliquer des normes éthiques élevées.
Le conseil d’administration joue un rôle capital dans la définition de la ligne de conduite de la société sur le plan éthique, non seulement à travers ses propres actes, mais aussi lorsqu’il nomme et contrôle les principaux dirigeants, et donc la direction en général. Il est dans l’intérêt à long terme d’une société d’observer des normes éthiques élevées afin d’asseoir sa crédibilité et sa fiabilité non seulement dans ses activités quotidiennes, mais aussi dans le cadre de ses engagements à long terme. Pour que les objectifs du conseil d’administration soient clairs et réalisables, un grand nombre de sociétés ont jugé utile d’élaborer leurs propres codes de conduite, fondés notamment sur des normes professionnelles, et quelquefois des codes de conduite plus généraux, et de les communiquer au sein de toute la structure. Ceux-ci peuvent notamment comporter un engagement de la société (et de ses filiales) de suivre les Principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales de l’OCDE, ainsi que les normes de diligence raisonnable qui s’y rapportent. De même, les juridictions exigent de plus en plus que les conseils d’administration surveillent les stratégies de lobbying, de financement et de planification fiscale, ce qui permet de communiquer aux autorités des informations ciblées en temps opportun et à prévenir les pratiques, telles que la poursuite de programmes d’optimisation fiscale agressive, qui ne servent pas les intérêts à long terme de la société et de ses actionnaires, et peuvent exposer l’entreprise à des risques juridiques et des risques pour sa réputation.
Les codes adoptés par la société servent de référence aux administrateurs et aux principaux dirigeants dans la mesure où ils définissent le cadre dans lequel ils exercent leur faculté d’appréciation face à des groupes d’intérêts différents, et souvent contradictoires. À tout le moins, le code d’éthique devrait fixer des limites précises à la poursuite d’intérêts privés au travers notamment d’opérations portant sur les actions de la société. Un cadre général en vue d’avoir une conduite éthique va au-delà de la question du respect de la loi, qui devrait néanmoins toujours rester une obligation fondamentale.
V.D. Le conseil d’administration devrait remplir certaines fonctions essentielles, notamment :
V.D.1. Revoir et guider la stratégie de l’entreprise, ses principaux plans d’action, ses budgets annuels et programmes d’activité, définir ses objectifs de résultats, assurer la surveillance de la mise en œuvre de ces objectifs et des résultats de l’entreprise et contrôler les principales dépenses d’équipement, acquisitions et cessions d’actifs.
Le conseil d’administration est chargé de déterminer la stratégie globale de l’entreprise, de définir ses politiques, d’évaluer et de piloter les performances, et de superviser ses opérations financières. Il prend des décisions importantes en qualité de fiduciaire au nom de la société et de ses actionnaires. La structure et les procédures prévues pour l’exercice de ces fonctions peuvent varier d’une société à l’autre, par exemple en ce qui concerne la taille de l’entreprise, le secteur concerné ou la répartition des responsabilités entre le conseil de surveillance et le directoire au sein des systèmes dualistes. Pour garantir la transparence du mandat du conseil, certaines juridictions recommandent de l’inclure dans une charte, dans les statuts ou dans le règlement intérieur de l’entreprise.
V.D.2. Examiner et évaluer les politiques et les procédures de gestion des risques.
Il est primordial, pour les conseils d’administration, et cette démarche est étroitement liée à la stratégie de l’entreprise, d’établir l’appétence pour le risque et la culture du risque d’une entreprise, ainsi que les modalités de supervision de la gestion des risques. Cela recouvre la surveillance des obligations de redevabilité et des responsabilités en matière de gestion des risques, la définition de la nature des risques et du niveau de risque auxquels une société accepte de s’exposer pour atteindre ses objectifs, ainsi que la manière dont elle gère les risques créés par ses activités et ses relations. La surveillance du conseil d’administration fournit donc des indications capitales qui permettent à la direction de gérer les risques avec le souci de respecter le profil de risque souhaité par la société.
Dans l’exercice de ces fonctions essentielles, le conseil devrait veiller à prendre en compte les questions significatives relatives à la durabilité. Afin de renforcer la résilience, les conseils d’administration devraient également s’assurer de disposer, dans leurs cadres de gestion des risques, des processus adéquats pour faire face aux risques externes qui concernent l’entreprise, tels que les crises sanitaires, les perturbations des chaînes d’approvisionnement et les tensions géopolitiques. Ces cadres devraient fonctionner de manière préventive (ex ante) (car les entreprises devraient renforcer leur résilience dans l’éventualité d’une crise) et réactive (ex post) (car elles devraient pouvoir mettre en place des processus de gestion de crise dès l’apparition d’un événement négatif imprévu).
La gestion des risques liés à la sécurité numérique, qui évoluent en permanence et sont susceptibles de changer rapidement, revêt une importance particulière. Les risques peuvent concerner, entre autres, la sécurité et la confidentialité des données, la gestion des solutions d’informatique en nuage, les méthodes d’authentification, et les mesures de sécurité applicables aux télétravailleurs qui utilisent des réseaux externes. À l’instar d’autres risques, il convient de les intégrer plus largement dans le cadre global de gestion cyclique des risques de la société.
La définition d’une politique relative à la gestion des risques fiscaux constitue un autre enjeu important. Les stratégies et systèmes complets de gestion des risques adoptés par les conseils d’administration devraient englober les risques liés à la gestion et à la discipline fiscales, afin de faire en sorte que les risques financiers, réglementaires et d’atteinte à la réputation associés à la fiscalité soient pleinement identifiés et évalués.
Pour aider le conseil d’administration dans sa mission de surveillance de la gestion des risques, certaines entreprises ont mis en place un comité des risques et/ou élargi le rôle du comité d’audit, conformément aux exigences réglementaires ou aux recommandations sur la gestion des risques, et compte tenu de l’évolution de la nature des risques. Les normes de l’OCDE relatives au devoir de diligence en matière de conduite responsable des entreprises servent aussi aux entreprises à identifier les risques et impacts environnementaux et sociaux découlant de leurs activités et de leurs chaînes d’approvisionnement, et à y répondre.
V.D.3. Surveiller les pratiques effectives de la société en matière de gouvernance d’entreprise et procéder aux changements qui s’imposent.
La surveillance, par le conseil d’administration, des pratiques de gouvernance d’entreprise passe par un contrôle permanent de la structure interne de la société afin de s’assurer que les responsabilités de gestion sont clairement définies dans toute l’organisation. Cette surveillance devrait également porter sur la question de savoir si le cadre de gouvernance de l’entreprise reste adéquat au regard d’évolutions significatives concernant l’entreprise : sa taille, sa complexité, sa stratégie commerciale, ses marchés et les exigences réglementaires qui lui sont applicables. En dehors de l’obligation d’assurer une surveillance périodique des pratiques de gouvernance et de diffuser régulièrement des informations sur cet aspect, tout au moins sous forme simplifiée, nombre de juridictions en sont arrivées à préconiser, voire à imposer, une évaluation de leurs résultats par les conseils d’administration, ainsi que de ceux de leurs comités, de leurs différents administrateurs, du président et du directeur général.
V.D.4. Sélectionner, superviser et suivre les performances des principaux dirigeants et, si nécessaire, les remplacer et superviser la planification de la relève.
Le conseil d’administration devrait superviser les performances des principaux dirigeants et veiller à ce que leurs actions soient conformes à la stratégie et aux politiques approuvées par le conseil. Le conseil devrait choisir le directeur général et peut sélectionner d’autres dirigeants. Dans l’exercice de cette fonction fondamentale, le conseil d’administration peut être assisté d’un comité de nomination qui peut être chargé de définir le profil du directeur général et des administrateurs, ainsi que de formuler des recommandations à l’intention du conseil au sujet de leur nomination. De nombreuses juridictions imposent ou recommandent que la totalité ou la majorité des membres du comité de nomination soient des administrateurs indépendants. Le comité de nomination peut également contribuer à orienter les politiques relatives à la gestion des talents et à réviser celles qui ont trait à la sélection des principaux dirigeants. Dans la plupart des systèmes dualistes, le conseil de surveillance est chargé de nommer le « directoire », qui comporte normalement la plupart des principaux dirigeants. Le conseil d’administration devrait également être responsable de la planification du remplacement du directeur général et éventuellement d’autres principaux dirigeants, afin d’assurer la continuité de l’activité. Outre les mécanismes d’urgence, la planification des remplacements pourrait également constituer un outil stratégique à long terme pour accompagner le développement des talents et la diversité.
V.D.5. Aligner les rémunérations des principaux dirigeants et des administrateurs avec les intérêts à long terme de la société et de ses actionnaires.
On considère comme une bonne pratique la rédaction et la diffusion par le conseil d’administration d’une déclaration d’orientation sur la politique de rémunération des administrateurs et des principaux dirigeants, ainsi que la diffusion de leur niveau de rémunération fixé conformément à cette politique. Cette déclaration peut préciser, notamment pour les dirigeants, la nature de la relation entre rémunérations et résultats, au moyen de critères ex ante liés aux performances, et définir des critères de référence mesurables mettant l’accent sur les intérêts à long terme de la société et des actionnaires par opposition aux considérations à court terme. Ces critères mesurables peuvent porter, entre autres, sur le rendement total pour les actionnaires ainsi que sur des objectifs et des indicateurs appropriés en matière de durabilité. La déclaration tend généralement à fixer les conditions pour la rémunération des administrateurs en contrepartie de prestations ne relevant pas de leurs fonctions d’administrateurs, notamment des services de conseil. Souvent, elle précise aussi les conditions dans lesquelles les administrateurs et les principaux dirigeants peuvent détenir et négocier les titres de la société, ainsi que les procédures à suivre pour l’attribution des options d’achat d’actions et l’ajustement de leur prix. Dans certaines juridictions, les déclarations formulent également des orientations sur les versements à effectuer lors de l’embauche et/ou de la résiliation du contrat d’un dirigeant de la société. Le conseil d’administration peut également assurer le suivi de la mise en œuvre de la déclaration d’orientation sur la politique de rémunération.
De nombreuses juridictions recommandent ou imposent de confier la gestion de la responsabilité de la politique de rémunération et des contrats des administrateurs et des principaux dirigeants à un comité spécialisé entièrement ou majoritairement composé d’administrateurs indépendants dont sont exclus les dirigeants siégeant réciproquement dans d’autres comités de rémunération, ce qui pourrait donner lieu à des conflits d’intérêts. L’introduction de clauses de retrait et de restitution des versements injustifiés est considérée comme une bonne pratique. Ces clauses confèrent à l’entreprise le droit de retenir ou d’exiger la restitution des indemnités versées à des dirigeants en cas d’abus ou dans des circonstances similaires, par exemple lorsque l’entreprise est obligée de redresser ses états financiers en raison de manquements significatifs aux obligations d’information financière.
La conception des politiques de rémunération et des contrats des administrateurs et des principaux dirigeants est un élément essentiel afin de mettre en place des incitations conformes à la stratégie commerciale de l’entreprise, à son cadre de gouvernance et à sa politique de gestion des risques. Ces politiques peuvent toutefois ne pas atteindre leur objectif si elles sont fréquemment révisées en l’absence de changement significatif de la stratégie commerciale ou de transformation structurelle de l’environnement dans lequel l’entreprise exerce ses activités. Plus précisément, la probabilité que survienne un ralentissement économique important est un facteur que les entreprises devraient prendre en compte, en tant que de raison, lorsqu’elles conçoivent leurs politiques de rémunération, et peut ne pas forcément justifier un ajustement de ces politiques.
V.D.6. S’assurer de la mise en place d’une procédure clairement définie et transparente pour la nomination et l’élection des administrateurs.
Les Principes encouragent une participation active des actionnaires à la désignation des candidats et à l’élection des administrateurs. Le conseil d’administration, avec l’aide du comité de nomination si un tel comité existe, a un rôle essentiel à jouer à cet égard en veillant au respect du processus de désignation et d’élection des administrateurs. Premièrement, si, dans les faits, les procédures de nomination peuvent différer selon les juridictions, c’est au conseil d’administration que revient la responsabilité de s’assurer que les procédures établies sont transparentes et respectées. Deuxièmement, le conseil d’administration apporte une contribution fondamentale à la définition du profil collectif ou individuel des administrateurs dont la société peut avoir besoin à un moment donné, et à l’énoncé des connaissances, des compétences et des qualifications attendues d’eux pour compléter celles des administrateurs en fonction. Troisièmement, le conseil d’administration ou le comité de nomination a la responsabilité de repérer les candidats potentiels correspondant aux profils souhaitables et de les proposer aux actionnaires, et/ou d’étudier les candidatures proposées par les actionnaires. Les relations et le dialogue que le conseil d’administration entretient avec les actionnaires peuvent favoriser la mise en œuvre effective de ces processus, à condition que le conseil veille à la transparence, à l’égalité de traitement et à ce que les informations privilégiées et sensibles ne soient pas divulguées. Le fait d’ouvrir les procédures de recherche de candidats aux postes d’administrateurs à un large éventail de profils afin de répondre aux objectifs de diversité et à la nature évolutive des risques qui pèsent sur la société est considéré comme une bonne pratique.
V.D.7. Surveiller et gérer les conflits d’intérêts pouvant survenir entre la direction, les administrateurs et les actionnaires, y compris relatifs à des abus de biens sociaux ou d’abus commis dans le cadre de transactions entre parties liées.
Le conseil devrait surveiller la mise en œuvre et l’application des politiques visant à détecter les conflits d’intérêts potentiels. Lorsque ces conflits ne peuvent être évités, ils devraient être gérés de manière appropriée. Veiller à la mise en place de dispositifs de contrôle interne concernant l’information financière et l’utilisation des actifs de la société et à la protection de cette dernière contre les transactions abusives entre parties liées fait partie des fonctions importantes du conseil d’administration. Cette fonction est souvent confiée à l’auditeur interne qui devrait entretenir des contacts directs avec le conseil d’administration. Lorsque d’autres cadres dirigeants de l’entreprise, comme l’avocat général, sont investis d’une responsabilité à cet égard, il importe qu’ils soient assujettis aux mêmes obligations de rendre des comptes que l’auditeur interne.
Dans le cadre de l’exercice de ses responsabilités en matière de contrôle et de surveillance, il est important que le conseil d’administration supervise la politique de l’entreprise en matière de lancement d’alerte afin de garantir son intégrité, son indépendance et la confidentialité des processus d’alerte, et d’encourager le signalement de comportements contraires à l’éthique ou illicites sans crainte de représailles. L’existence d’un code d’éthique propre à l’entreprise, accessible au public, est de nature à faciliter ce processus qui devrait être conforté par une protection juridique des personnes concernées. Le comité d’audit, le comité d’éthique ou tout organe équivalent devrait mettre un interlocuteur à la disposition des salariés souhaitant faire part, en toute confidentialité, de leurs inquiétudes face à des comportements illicites ou contraires à l’éthique, pouvant également compromettre la sincérité des états financiers.
V.D.8. S’assurer de l’intégrité des systèmes de comptabilité et de communication en matière de diffusion des informations, notamment l’indépendance de la vérification des comptes par un auditeur externe, et que l’entreprise est dotée de dispositifs de contrôle adéquats, dans le respect du droit et des normes applicables.
Le conseil d’administration devrait s’imposer comme le chef de file des efforts déployés pour s’assurer que des moyens efficaces de surveillance des risques sont en place. Garantir l’intégrité des principaux systèmes d’information et de surveillance impose au conseil d’administration de définir clairement et de faire respecter les chaînes de responsabilité et la façon de rendre des comptes dans l’ensemble de l’organisation. Le conseil d’administration devrait en outre veiller à ce que la direction générale exerce une supervision adéquate.
Cette responsabilité comprend normalement la mise en place d’une fonction d’audit interne, qui peut jouer un rôle essentiel en apportant au comité d’audit du conseil d’administration ou à un organe équivalent un soutien continu dans la surveillance globale qu’il exercice sur les contrôles internes et les activités de l’entreprise. Le rôle et les fonctions de l’audit interne varient d’une juridiction à l’autre, mais peuvent comprendre l’évaluation de la gouvernance, de la gestion des risques et des processus de contrôle interne. On considère comme une bonne pratique le fait que les auditeurs internes rendent compte à un comité d’audit indépendant du conseil d’administration, ou à un organe équivalent, à qui il incombe également de gérer les relations avec l’auditeur externe, ce qui favorise une réaction coordonnée de la part du conseil d’administration. Les fonctions d’audit interne et externe devraient être clairement définies de sorte que le conseil puisse optimiser la qualité de l’assurance qu’il reçoit. Il convient également de considérer comme une bonne pratique le fait que le comité d’audit, ou l’organe équivalent, examine les méthodes les plus importantes qui constituent le fondement des états financiers et des autres rapports de l’entreprise, et rende compte au conseil d’administration de ces conclusions. Le conseil d’administration devrait toutefois conserver la responsabilité finale de la surveillance du système de gestion des risques de la société et de l’intégrité des systèmes d’information. Certaines juridictions ont adopté des dispositions en vertu desquelles il incombe au président du conseil d’administration de faire rapport sur les procédures de contrôle interne. Les sociétés exposées à des risques élevés ou complexes (financiers et non financiers), y compris les groupes d’entreprises, devraient envisager d’adopter des systèmes d’information similaires, notamment d’information directe du conseil d’administration, sur la gestion des risques et la supervision des contrôles à l’échelle du groupe.
Il est par ailleurs souvent conseillé aux sociétés d’instituer des programmes ou des mesures de contrôle interne, de déontologie et de conformité pour se conformer aux lois, règlements et normes qui leur sont applicables, et notamment aux textes attribuant la qualification pénale à la corruption d’agents publics étrangers, comme l’exige la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption, ainsi qu’à d’autres formes de corruption active et passive, et de veiller à ce que ces programmes et mesures soient efficaces. En outre, l’obligation de respecter les dispositions en vigueur devrait aussi s’appliquer à d’autres lois et règlements tels que ceux visant les valeurs mobilières, la fiscalité, la concurrence et les conditions de travail et de sécurité. Elle peut également s’appliquer à d’autres dispositions législatives intéressant notamment les domaines des droits humains, de l’environnement, de la fraude et du blanchiment de capitaux. Ces plans d’action seront autant de relais à l’appui du code d’éthique de l’entreprise. Pour être efficaces, les structures d’incitation mises en place par l’entreprise devraient concorder avec les normes éthiques et professionnelles de sorte que l’adhésion aux valeurs qu’elles incarnent soit récompensée, et que les manquements à la loi aient des conséquences ou donnent lieu à des sanctions dissuasives. Les programmes de conformité devraient également s’appliquer aux filiales et, dans la mesure du possible, aux tierces parties, notamment aux agents et autres intermédiaires, aux consultants, aux représentants, aux distributeurs, aux sous-traitants et fournisseurs ainsi qu’aux partenaires dans des consortiums et des co-entreprises.
V.D.9. Surveiller le processus de diffusion de l’information et de communication de l’entreprise.
Les fonctions et les responsabilités du conseil d’administration et de la direction en matière de communication et de diffusion de l’information devraient être clairement définies par le conseil d’administration. Dans certaines juridictions, la nomination d’un responsable des relations avec les investisseurs, qui rend compte directement au conseil d’administration, est considérée comme une bonne pratique dans les sociétés cotées.
V.E. Le conseil d’administration devrait être en mesure de porter un jugement objectif et indépendant sur la conduite des affaires de la société.
Pour que le conseil d’administration soit en mesure d’exécuter ses missions, c’est-à-dire d’assurer le suivi des performances de l’équipe dirigeante, de prévenir les conflits d’intérêts et de concilier les demandes concurrentes qui pèsent sur la société, il faut impérativement qu’il ait la capacité d’avoir un jugement objectif. Cela signifie en premier lieu qu’il devrait se prononcer en toute objectivité et indépendance vis-à-vis de la direction, exigence qui a des répercussions importantes sur sa composition et sa structure. Dans ces conditions, l’indépendance du conseil d’administration nécessite normalement la présence d’un nombre suffisant d’administrateurs et de membres de comités essentiels indépendants de la direction.
Dans les juridictions dotées de systèmes à organe unique, l’objectivité du conseil d’administration et son indépendance vis-à-vis de la direction peuvent parfois être renforcées par la séparation entre les fonctions de directeur général et de président. La séparation entre les deux fonctions est considérée comme une bonne pratique, car elle peut contribuer à assurer un juste équilibre entre les pouvoirs, à renforcer l’obligation de rendre des comptes et à accroître la capacité du conseil d’administration de prendre des décisions en toute indépendance vis-à-vis de la direction. La nomination d’un administrateur principal indépendant de la direction est aussi considérée comme une bonne pratique alternative par certaines juridictions à condition que la définition du rôle qui lui est attribué lui confère un pouvoir suffisant pour piloter le conseil d’administration dans des situations où des conflits manifestes éclatent au sein de la direction. Ce genre de dispositif peut en outre contribuer à la qualité de la gouvernance et au bon fonctionnement du conseil d’administration. Le président ou l’administrateur indépendant principal peut, dans certaines juridictions, bénéficier de l’aide d’un secrétaire général.
Dans le cadre des systèmes dualistes, l’absence d’administrateurs exerçant des fonctions de direction au sein du conseil de surveillance renforce l’indépendance vis-à-vis de la direction. Dans de tels systèmes, il convient de prêter attention au risque que des difficultés ne surgissent si l’usage veut que le président du directoire accède à la présidence du conseil de surveillance lorsqu’il prend sa retraite.
La manière dont on peut concourir à l’objectivité du conseil d’administration dépend également de la structure de l’actionnariat de la société. Un actionnaire de contrôle dispose de pouvoirs considérables pour la nomination des membres du conseil d’administration, et indirectement, de la direction. Cependant, même dans cette situation, le conseil d’administration conserve sa responsabilité fiduciaire vis-à-vis de la société et de l’ensemble des actionnaires, y compris des actionnaires minoritaires.
La diversité des modes d’organisation du conseil d’administration et des structures et pratiques l’actionnariat selon les juridictions appelle des approches également diverses à la question de l’objectivité du conseil d’administration. Le plus souvent, l’objectivité nécessite la présence d’un nombre suffisant d’administrateurs qui ne soient ni salariés de la société ou de sociétés affiliées, ni étroitement liés à elle ou à sa direction par des liens effectifs de nature économique, familiale ou autre. Ce principe n’empêche pas les actionnaires de siéger au conseil d’administration. Dans d’autres circonstances, il convient de mettre l’accent sur l’indépendance vis-à-vis des actionnaires de contrôle et substantiels, en particulier si les droits a priori des actionnaires minoritaires ne sont pas très affirmés ou si les possibilités de recours qui leur sont offertes sont limitées. C’est ce qui a conduit tant les auteurs de codes que le législateur, dans la plupart des pays, à exiger la présence d’administrateurs indépendants des actionnaires de contrôle et substantiels, sachant que le critère d’indépendance impose qu’ils ne les représentent pas, ni n’entretiennent de liens commerciaux étroits avec eux. Dans d’autres cas, il se peut que des tierces parties, notamment des créanciers, exercent également une influence déterminante sur la conduite de la société. Bien que la définition donnée à un actionnaire substantiel varie d’une juridiction à l’autre, les seuils minimums sont courants. Lorsqu’une tierce partie jouit d’une position particulière lui permettant d’exercer une influence sur la société, il convient de veiller, par l’application de critères stricts, à l’objectivité du jugement du conseil d’administration.
Lorsqu’ils définissent la notion d’indépendance des administrateurs, certains codes nationaux de gouvernance d’entreprise ou certaines normes de cotation précisent dans le détail les éléments permettant de présumer de la non-indépendance des administrateurs. S’ils permettent de poser des conditions nécessaires, ces critères « négatifs » servant à déterminer quand une personne n’est pas considérée comme indépendante, ils peuvent utilement être complétés par des exemples d’éléments « positifs » accroissant les chances pour l’administrateur d’être effectivement indépendant. Bien que le concept d’indépendance varie d’un pays à l’autre, un éventail de critères est utilisé, tels que l’absence de relations avec la société, le groupe auquel elle appartient et sa direction, l’auditeur externe de la société et les actionnaires substantiels, ainsi que l’absence de rémunération versée directement ou indirectement par la société ou son groupe autre que les jetons de présence. Le conseil d’administration peut également être tenu de conclure qu’un administrateur est indépendant de la société parce qu’il n’entretient pas de relation significative avec elle, ou aucune relation susceptible de l’empêcher d’exercer un jugement indépendant dans le cadre des responsabilités qu’il assume en qualité d’administrateur. De nombreuses juridictions ont également fixé une durée maximale de mandat pour que les administrateurs soient considérés comme indépendants.
Les administrateurs indépendants peuvent apporter une contribution significative aux décisions du conseil d’administration. Ils peuvent exprimer un point de vue objectif sur l’évaluation des résultats obtenus par le conseil d’administration et la direction de l’entreprise. En outre, ils peuvent jouer un rôle important dans des domaines où les intérêts de la direction, de la société et de ses actionnaires peuvent diverger, à savoir la rémunération des cadres dirigeants, les projets concernant leur remplacement, les changements intervenant dans le contrôle de la société, les dispositifs anti-OPA, les acquisitions majeures et la fonction de vérification des comptes. Pour que ces administrateurs indépendants puissent remplir cette fonction, il est souhaitable que les sociétés indiquent publiquement quels sont les administrateurs qu’elles jugent indépendants et quels sont ses critères d’appréciation en la matière. Certaines juridictions exigent également la tenue, à intervalles réguliers, d’assemblées séparées des administrateurs indépendants.
V.E.1. Le conseil devrait confier les tâches pouvant être source de conflits d’intérêts à un nombre suffisant d’administrateurs indépendants et capables d’exercer un jugement indépendant. Figurent notamment au nombre de ces responsabilités essentielles : la surveillance de l’intégrité de la communication de l’information financière et des autres rapports de l’entreprise, l’examen des transactions entre parties liées, et la nomination et la rémunération des administrateurs et des principaux dirigeants.
Même si la responsabilité de la diffusion des informations sur l’entreprise, de la rémunération et de la nomination des dirigeants revient fréquemment au conseil d’administration dans son ensemble, la présence d’administrateurs indépendants peut donner aux intervenants sur le marché une garantie supplémentaire que leurs intérêts seront protégés. Le conseil d’administration devrait envisager de créer des comités spécialisés chargés de traiter les questions sur lesquelles il existe un risque de conflits d’intérêts. Ces comités devraient être composés entièrement ou inclure un nombre minimum d’administrateurs indépendants. Dans certaines juridictions il est considéré comme bonne pratique que ces comités soient présidés par un administrateur non-exécutif indépendant. Dans certaines juridictions, les actionnaires sont directement responsables de la désignation des candidats et de l’élection des administrateurs indépendants auxquels sont assignés des missions spécifiques.
V.E.2. Le conseil d’administration devrait envisager de mettre en place des comités spécialisés pour aider l’ensemble des administrateurs à exercer leurs missions, en particulier le comité d’audit — ou un organe équivalent — chargé de superviser la diffusion d’informations, les contrôles internes et les questions liées à la vérification des comptes. D’autres comités, chargés par exemple de la rémunération, de la nomination ou de la gestion des risques, peuvent épauler le conseil d’administration, selon la taille, la structure, la complexité et le profil de risque de l’entreprise. Leur mandat, leur composition et leurs procédures de fonctionnement devraient être clairement définis et rendus publics par le conseil d’administration qui conserve la pleine responsabilité des décisions prises.
Lorsqu’il se justifie au regard de la taille, de la structure, du secteur ou du niveau de développement de l’entreprise, ainsi que des besoins du conseil d’administration et du profil de ses membres, le recours à des comités peut améliorer les travaux du conseil d’administration et permettre de se concentrer davantage sur des thématiques spécifiques. Pour pouvoir évaluer les mérites de ces comités, il est donc important de veiller à ce que le marché ait une connaissance claire et complète de leur mandat, leur périmètre, de leurs procédures de fonctionnement et de leur composition. Ces informations revêtent une importance particulière dans un grand nombre de pays où les conseils d’administration sont tenus de mettre en place des comités d’audit indépendants habilités à surveiller les relations avec l’auditeur externe. Les comités d’audit devraient également être en mesure de surveiller l’efficacité et l’intégrité du système de contrôle interne, qui peut comprendre la fonction d’audit interne.
La plupart des juridictions établissent des règles contraignantes en ce qui concerne les pratiques et les fonctions d’un comité d’audit indépendant, et recommandent la mise en place de comités de nomination et de rémunération sur la base du principe « se conformer ou se justifier ».
Si les entreprises du secteur financier sont généralement tenues de se doter d’un comité des risques, un certain nombre de juridictions réglementent également les responsabilités des entreprises non financières en matière de gestion des risques, et exigent ou recommandent de confier ce rôle soit au comité d’audit, soit à un comité des risques spécifique. La séparation des fonctions du comité d’audit et du comité des risques peut s’avérer pertinente compte tenu de la reconnaissance croissante des risques, au-delà des risques financiers, afin d’éviter au comité d’audit une surcharge de travail, et de consacrer plus de temps aux questions de gestion des risques.
La création de comités destinés à formuler des conseils sur d’autres thématiques devrait rester à la discrétion de l’entreprise et devrait être flexible et proportionnée au regard des besoins du conseil d’administration. Certains conseils ont institué un comité de développement durable chargé de leur prodiguer des conseils en matière de risques sociaux et environnementaux, d’opportunités, d’objectifs et de stratégies, y compris en lien avec le climat. Certains conseils d’administration ont également créé un comité chargé de leur apporter des conseils sur la gestion des risques de sécurité numérique ainsi que sur la transformation numérique de l’entreprise. Des comités ad hoc ou spécialisés peuvent également être mis en place temporairement pour répondre à des besoins spécifiques ou gérer des opérations internes. Il n’est pas nécessaire que la diffusion d’information s’étende aux comités spécialisés établis afin de gérer, par exemple, les transactions commerciales confidentielles. Lorsqu’ils sont créés, les comités devraient avoir accès aux informations nécessaires pour s’acquitter de leurs fonctions, recevoir les financements appropriés, et pouvoir faire appel à des experts ou des conseillers extérieurs.
Les comités jouent un rôle de suivi et de conseil, et il convient de bien comprendre que le conseil dans son ensemble reste pleinement responsable des décisions prises, sauf disposition juridique contraire, et que sa mission de surveillance et ses obligations de redevabilité devraient être clairement établies.
V.E.3. Les administrateurs devraient pouvoir s’investir véritablement dans l’exercice de leurs responsabilités.
Le fait de siéger dans un trop grand nombre de conseils d’administration ou de comités peut nuire aux performances des administrateurs. Certaines juridictions ont limité le nombre de sièges d’administrateur autorisé par personne. Définir des limites précises est sans doute moins important que de s’assurer que les administrateurs jouissent d’une légitimité auprès des actionnaires et de leur confiance. La communication aux actionnaires d’informations sur l’appartenance des administrateurs à d’autres conseils d’administration et comités, ainsi que sur l’exercice de responsabilités liées à une fonction de présidence, est donc un instrument essentiel pour améliorer le processus de nomination aux conseils et aux comités. L’acquisition de cette légitimité sera également facilitée par la publication des registres de présence aux réunions du conseil pour chaque administrateur (en indiquant, par exemple, si des administrateurs ont été absents lors d’un nombre substantiel de réunions) et de la liste des travaux entrepris par chacun pour le compte du conseil d’administration, avec les rémunérations correspondantes.
V.E.4. Le conseil devrait mener à bien, à intervalles réguliers, des évaluations destinées à apprécier ses propres performances et à déterminer s’il possède la palette d’expériences et de compétences qui convient, notamment en ce qui concerne la diversité des genres et d’autres formes de diversité.
Afin d’améliorer le fonctionnement du conseil d’administration et les performances de ses membres, un nombre croissant de pays encouragent désormais les sociétés à organiser des actions de formation et des évaluations des administrateurs et des comités. De nombreux codes de gouvernance d’entreprise recommandent une évaluation annuelle du conseil d’administration, qui peut bénéficier, périodiquement, du concours d’intervenants extérieurs pour plus d’impartialité.
À moins que certaines qualifications ne soient requises, par exemple s’agissant des institutions financières, les administrateurs peuvent avoir besoin, lors de leur nomination, d’acquérir les compétences appropriées par l’intermédiaire d’une formation ou par d’autres moyens. Par la suite, ces mesures peuvent également aider les administrateurs à se tenir informés de l’entrée en vigueur de nouveaux textes législatifs et réglementaires ainsi que de l’évolution des risques commerciaux et autres.
Afin d’éviter tout risque de pensée unique et pour bénéficier d’une certaine diversité de points de vue pendant leurs délibérations, des mécanismes d’évaluation peuvent aussi inciter les conseils d’administration à se demander s’ils possèdent collectivement la palette d’expériences et de compétences qui convient. Ils peuvent être fondés sur des critères relatifs à la diversité, tels que le sexe, l’âge et d’autres caractéristiques démographiques, ainsi que sur l’expérience et l’expertise, par exemple en matière de comptabilité, de numérisation, de durabilité, de gestion des risques ou dans des secteurs particuliers.
Pour favoriser la diversité des genres, de nombreuses juridictions imposent ou recommandent aux sociétés cotées de communiquer la ventilation par sexe du conseil d’administration et de la haute direction. Certaines juridictions ont fixé des quotas obligatoires ou des objectifs volontaires concernant la participation des femmes aux conseils d’administration, et obtenu des résultats concrets. Les juridictions et les entreprises devraient également envisager des mesures supplémentaires et complémentaires permettant d’étoffer le vivier de talents féminins à l’échelle de l’entreprise dans son ensemble, et de consolider d’autres mesures visant à accroître la diversité au sein des conseils d’administration et des instances dirigeantes. Ces mesures complémentaires peuvent émaner d’initiatives publiques, privées et public-privé et peuvent, par exemple, se traduire par des activités de sensibilisation, des programmes de constitution de réseaux, de mentorat et de formation, la mise en place d’organismes de soutien (associations professionnelles féminines), des certifications, des récompenses ou des listes d’entreprises conformes afin d’encourager les pressions exercées par les pairs, et la révision du rôle du comité de nomination et des méthodes de recrutement. Certaines juridictions ont également élaboré des lignes directrices ou imposé des exigences visant à garantir la prise en compte d’autres aspects liés à la diversité, notamment en ce qui concerne l’expérience, l’âge et d’autres éléments d’ordre démographique.
V.F. Pour assumer leurs responsabilités, les administrateurs devraient avoir accès à des informations exactes, pertinentes et disponibles en temps opportun.
Les administrateurs ont besoin de disposer en temps opportun des informations nécessaires pour pouvoir prendre des décisions. Les administrateurs sans fonction de direction n’ont généralement pas accès à l’information dans les mêmes conditions que certains des principaux dirigeants de la société. On peut améliorer la contribution des administrateurs sans fonctions de direction en leur offrant la possibilité de communiquer avec certains des principaux responsables comme, par exemple, le secrétaire général, l’auditeur interne et le responsable ou directeur de la gestion des risques, et en leur permettant de faire appel à des conseillers extérieurs indépendants aux frais de la société.
Pour qu’ils puissent exercer leurs responsabilités, les administrateurs devraient pouvoir consulter et s’assurer de disposer en temps opportun d’informations exactes et pertinentes. Lorsqu’une société cotée en bourse fait partie d’un groupe, le cadre réglementaire devrait également garantir l’accès des administrateurs aux informations essentielles sur les activités de ses filiales afin d’être en mesure de gérer les risques et de mettre en œuvre des objectifs à l’échelle du groupe. Quand des comités sont établis, des mécanismes efficaces devraient être mis en place pour garantir que l’ensemble du conseil d’administration a accès aux informations adéquates. Dans le même temps, le cadre réglementaire devrait prévoir des garde-fous pour faire en sorte que les initiés n’utilisent pas ces informations pour leur bénéfice personnel ou celui d’autrui. Lorsque les sociétés s’en remettent à des modèles complexes de gestion des risques, les administrateurs devraient avoir conscience des lacunes que peut présenter ce type de modèle.
V.G. Lorsque la représentation des salariés au conseil d’administration est obligatoire, des mécanismes devraient être mis au point afin de faciliter l’accès à l’information et à la formation des représentants des salariés, de sorte que cette représentation soit effective et contribue au mieux à l’amélioration des compétences, de l’information et de l’indépendance du conseil d’administration.
Lorsque la représentation des salariés au conseil d’administration est obligatoire en vertu du droit, d’une convention collective ou d’une décision volontaire, elle devrait revêtir des formes qui optimisent sa contribution à l’indépendance, la compétence, l’information et la diversité du conseil d’administration. Les représentants des salariés devraient avoir les mêmes obligations et responsabilités que tous les autres membres du conseil d’administration, et ils devraient agir au mieux des intérêts de la société.
Des mécanismes devraient être instaurés pour faciliter l’accès à l’information, à la formation et aux compétences, ainsi que pour assurer l’indépendance, à l’égard du directeur général et des dirigeants, des représentants des salariés siégeant au conseil d’administration. Il convient également de prévoir des procédures de nomination adéquates et transparentes, le droit pour les salariés d’être informés à intervalles réguliers — sous réserve que les obligations du conseil d’administration en matière de confidentialité soient dûment respectées, l’accès des salariés à une formation, ainsi que des procédures de gestion des conflits clairement établies. Pour qu’ils puissent contribuer de façon positive aux travaux du conseil d’administration, les représentants des salariés devront en outre être acceptés par les autres administrateurs, ainsi que par la direction de l’entreprise publique et établir avec eux des relations de collaboration fructueuses.