Le cadre de gouvernance d’entreprise devrait concourir à la transparence et à l’équité des marchés ainsi qu’à l’efficience de l’affectation des ressources. Il devrait être compatible avec l’état de droit et garantir une surveillance et une mise en application efficaces.
Une gouvernance d’entreprise efficace exige la mise en place d’un cadre juridique, réglementaire et institutionnel approprié et efficace sur lequel l’ensemble des intervenants sur le marché puissent s’appuyer lorsqu’ils établissent entre eux des relations contractuelles relevant du droit privé. En favorisant la transparence et l’équité des marchés, ce cadre joue également un rôle important dans le renforcement de la confiance dans les marchés, qui est nécessaire pour appuyer la réalisation d’objectifs économiques plus larges. Le cadre de gouvernance d’entreprise se compose normalement d’éléments relevant de la législation, de la réglementation, des règles de cotation, des mécanismes d’autorégulation, d’obligations contractuelles, d’engagements volontaires et des pratiques des entreprises, qui sont le produit des circonstances, de l’histoire et des traditions propres à chaque pays. Dans ce domaine, l’équilibre souhaitable entre ces éléments varie donc d’un pays à l’autre.
Il peut être utile de compléter les éléments législatifs et réglementaires du cadre de gouvernance d’entreprise par des instruments juridiques non contraignants, tels que les codes de gouvernance d’entreprise, qui sont souvent fondés sur le principe « se conformer ou se justifier », afin de permettre une certaine flexibilité et de prendre en compte les spécificités de chaque entreprise. Ce qui fonctionne bien dans une entreprise, pour un investisseur ou une partie prenante en particulier, peut ne pas nécessairement être applicable à des sociétés, des investisseurs et des parties prenantes intervenant dans un autre contexte et dans des circonstances différentes. Ainsi, tout élément particulier d’un cadre de gouvernance d’entreprise spécifique peut ne pas s’avérer efficace pour traiter une question particulière de gouvernance dans toutes les situations. En effet, les méthodes employées pour encourager ou imposer de bonnes pratiques de gouvernance d’entreprise devraient viser à obtenir les résultats souhaités moyennant une adaptation des stratégies en fonction des circonstances propres à chaque situation. Pour ce qui est du résultat consistant à assurer une mise en œuvre efficace de certaines pratiques de gouvernance d’entreprise, il peut par exemple être obtenu avec plus d’efficacité sur les marchés où les investisseurs institutionnels jouent un rôle majeur dans l’amélioration de ces pratiques en suivant des recommandations énoncées dans des codes non contraignants, alors que sur les marchés où les investisseurs sont plus passifs, le régulateur peut choisir d’exiger et d’imposer la mise en œuvre de certaines normes de gouvernance d’entreprise. En outre, avec l’accumulation d’expériences nouvelles et l’évolution du climat des affaires, il conviendrait de revoir les différentes dispositions prévues par le cadre de gouvernance d’entreprise et, si nécessaire, de les adapter.
Les juridictions qui souhaitent mettre en œuvre les Principes devraient étudier leur cadre de gouvernance d’entreprise dans le but de préserver et d’accroître sa contribution à l’intégrité des marchés, à l’accès aux marchés de capitaux, aux performances de l’économie ainsi qu’à la transparence et au bon fonctionnement des marchés. À cet égard, il convient de prendre en considération les interactions et la complémentarité entre les divers éléments du cadre de gouvernance, ainsi que son aptitude générale à favoriser l’adoption de pratiques éthiques, responsables et transparentes en matière de gouvernance d’entreprise. Cette analyse est un outil important de l’élaboration d’un cadre de gouvernance efficace. À cet effet, une concertation efficace et en temps voulu avec le public est un élément essentiel. Dans certaines juridictions, cette concertation pourra être complétée par des initiatives visant à informer les entreprises et les parties prenantes des avantages résultant de la mise en œuvre de pratiques saines de gouvernance d’entreprise.
De plus, lorsqu’ils élaborent un cadre régissant la gouvernance d’entreprise, les législateurs et régulateurs nationaux devraient prendre en considération la nécessité d’instaurer une coopération et un dialogue effectifs au niveau international, ainsi que les résultats de ce processus. Dès lors que ces conditions sont réunies, le cadre de gouvernance d’entreprise peut davantage éviter l’excès de réglementation, soutenir l’entrepreneuriat et limiter les risques de conflits d’intérêts préjudiciables, tant dans le secteur privé qu’au sein des institutions publiques.
I.A. Le cadre de gouvernance d’entreprise devrait être élaboré en tenant compte de ses effets sur l’accès des entreprises au financement, les performances globales de l’économie, la stabilité financière, la durabilité et la résilience des entreprises, l’intégrité des marchés et les incitations qu’il crée pour les participants au marché, et la promotion de marchés transparents et efficaces.
Les marchés de capitaux jouent un rôle essentiel en fournissant aux entreprises des fonds qui leur permettent d’innover et de contribuer à la croissance économique, ainsi que de diversifier efficacement leurs sources de financement. Les financements par actions et obligations leur offrent également la résilience nécessaire pour surmonter des baisses d’activité temporaires tout en honorant leurs obligations à l’égard de leur main d’œuvre, créanciers et fournisseurs. Les responsables de l’action publique et les régulateurs devraient prendre en compte la manière dont le cadre de gouvernance d’entreprise peut encourager et avoir un impact sur l’accès des entreprises aux financements de marché.
L’entreprise, en tant que forme d’organisation de l’activité économique, sert de puissant moteur de croissance. Le contexte législatif et réglementaire dans lequel les sociétés exercent leur activité revêt donc une importance fondamentale pour les résultats économiques globaux. Il incombe également aux responsables de l’action publique de mettre en place un cadre permettant de répondre aux besoins des sociétés exerçant leur activité dans des conditions très diverses, en facilitant l’ouverture de nouvelles perspectives de création de valeur, et de déterminer la répartition optimale des ressources. Le cas échéant, les cadres de gouvernance d’entreprise devraient donc autoriser une certaine proportionnalité, en particulier par rapport à la taille des sociétés cotées. Les autres facteurs pouvant nécessiter de la flexibilité sont notamment la structure de l’actionnariat et du contrôle de la société, son implantation géographique, ses secteurs d’activité et son stade de développement. Les responsables de l’action publique devraient continuer de concentrer leur action sur les résultats économiques finaux et, lorsqu’ils doivent faire des choix entre plusieurs politiques, procéder à une analyse de l’impact des principaux paramètres ayant des incidences sur le fonctionnement des marchés, par exemple en termes des mécanismes d’incitation, d’efficacité des dispositifs d’autorégulation, et de gestion des conflits d’intérêts systémiques. La transparence et le bon fonctionnement des marchés contribuent à discipliner les participants au marché et à promouvoir la responsabilité.
I.B. Les dispositions législatives et réglementaires qui influent sur les pratiques de gouvernance d’entreprise devraient être compatibles avec l’état de droit, transparentes et pouvoir être mises en œuvre. Les codes de gouvernance d’entreprise peuvent offrir un mécanisme complémentaire pour soutenir l’élaboration et l’évolution des meilleures pratiques des entreprises, à condition que leur statut soit dûment défini.
S’il y a lieu d’adopter de nouveaux textes législatifs ou réglementaires, notamment pour remédier à des imperfections manifestes du marché, ces textes devraient être élaborés de sorte qu’il soit possible de les mettre en œuvre et de les faire respecter avec efficacité et impartialité par toutes les parties. La consultation par les pouvoirs publics et les autres autorités réglementaires des entreprises, des organisations qui les représentent, des actionnaires et des parties prenantes est un moyen efficace de parvenir à ce résultat. Des mécanismes devraient aussi être établis pour permettre aux parties de protéger leurs droits. Afin d’éviter tout excès de réglementation ou d’impossibilité de faire appliquer un texte, et de se prémunir contre les conséquences non intentionnelles d’une réglementation qui pourrait compromettre ou fausser la dynamique des entreprises, les pouvoirs publics devraient concevoir les mesures qu’ils prennent sans perdre de vue les avantages et coûts globaux de celles-ci.
Les autorités publiques devraient être investies de pouvoirs effectifs de mise en application et de sanction afin de détecter les comportements abusifs et d’assurer des pratiques saines de gouvernance d’entreprise. De plus, la mise en application peut également être assurée par des moyens de droit privé, et l’équilibre effectif entre la mise en application par des instances publiques et par des moyens de droit privé variera selon les caractéristiques propres à chaque juridiction.
Des objectifs de gouvernance d’entreprise sont également formulés dans des codes et normes qui, généralement, n’ont pas le statut de loi ou de réglementation. Les bonnes pratiques recommandées dans ces codes sont généralement encouragées au moyen de mécanismes de diffusion d’informations fondés sur le principe « se conformer ou se justifier » ou d’autres variantes telles que « appliquer et/ou expliquer ». Ces codes peuvent contribuer, pour une part importante, à l’améliorer les dispositifs et pratiques de gouvernance d’entreprise, mais ils peuvent aussi laisser les actionnaires et les parties prenantes dans l’incertitude quant à leur statut et leur mise en d’application. Lorsque des codes ou des principes sont utilisés comme norme nationale ou en complément des dispositions législatives ou réglementaires, il est impératif, pour la crédibilité des marchés, que leur statut soit clairement spécifié, que ce soit du point de vue de leur portée, de leur mise en œuvre, de leur respect ou des sanctions éventuelles.
I.C. La répartition des responsabilités entre les différentes autorités et instances d’autorégulation devrait être clairement définie et conçue pour servir l’intérêt général.
Les pratiques et prescriptions en matière de gouvernance d’entreprise se situent généralement au confluent d’une multitude de domaines du droit, tels que le droit des sociétés, la réglementation des valeurs mobilières, les normes de comptabilité et de révision des comptes, les règles de cotation, le droit de l’insolvabilité, le droit des contrats, le droit du travail et le droit fiscal, ainsi que, éventuellement, le droit international. Les pratiques des sociétés en matière de gouvernance sont aussi souvent influencées par la législation sur les droits humains et l’environnement ainsi que, de plus en plus, par les lois relatives à la sécurité numérique, à la confidentialité des données et à la protection de la vie privée. Dans ces conditions, la diversité des sources de droit concernées risque d’occasionner des chevauchements indésirables, voire des conflits, pouvant entraver la réalisation d’objectifs fondamentaux de gouvernance d’entreprise. Il est important que les pouvoirs publics aient conscience de ce risque et prennent des mesures afin de garantir la cohérence et la stabilité du cadre institutionnel et réglementaire. La mise en œuvre effective des règles en vigueur impose aussi une répartition claire et formalisée des missions de surveillance, de mise en œuvre et d’application de ces règles entre les diverses instances de sorte que les compétences respectives des organes et organismes complémentaires soient respectées et exploitées au mieux. Les conflits d’objectifs potentiels, par exemple lorsque la même institution est chargée d’attirer des entreprises et de sanctionner des infractions, devraient être évités ou résolus au moyen de dispositions claires en matière de gouvernance. Les recoupements, voire les contradictions, entre les réglementations nationales des différentes juridictions constituent également une difficulté qui devrait être appréhendée afin d’éviter les arbitrages réglementaires et de telle manière qu’il ne puisse pas se développer de vide réglementaire (c’est-à-dire de situations pour lesquelles aucune instance n’a explicitement compétence) et de minimiser le coût de la mise en conformité avec de multiples systèmes.
Lorsque les responsabilités en matière de réglementation ou la surveillance sont déléguées à des organismes non publics, notamment les bourses de valeur, il convient d’évaluer expressément pour quels motifs et dans quelles circonstances cette délégation est souhaitable. En outre, les pouvoirs publics devraient veiller à l’efficacité des mesures de protection destinées à garantir que la délégation de pouvoir est exercée de manière équitable, cohérente et conforme au droit. Il est en outre primordial que la structure de gouvernance d’une institution investie d’une délégation soit transparente, serve l’intérêt général et soit pourvue des protections appropriées pour gérer d’éventuels conflits d’intérêts.
I.D. La réglementation des marchés boursiers devrait favoriser une gouvernance d’entreprise efficace.
Les marchés boursiers peuvent jouer un rôle important dans l’amélioration de la gouvernance d’entreprise en établissant et en faisant respecter des obligations favorisant une gouvernance d’entreprise efficace de la part des émetteurs cotés. De plus, ils mettent à la disposition des investisseurs des systèmes par lesquels ceux-ci peuvent exprimer leur intérêt ou leur désintérêt pour la gouvernance telle qu’elle est pratiquée par un émetteur en particulier en leur permettant d’acheter ou de vendre les titres de cet émetteur, tel qu’approprié. La qualité des règles des places boursières en matière de cotation et de gouvernance des transactions sur leurs plateformes est donc un élément important du cadre de gouvernance d’entreprise.
Les marchés que l’on appelait traditionnellement les « bourses de valeurs » prennent aujourd’hui des formes et des configurations très diverses. La plupart des grandes bourses sont elles-mêmes désormais des sociétés par actions cotées et ayant vocation à optimiser leurs bénéfices, qui sont exposées à la concurrence d’autres bourses et plateformes de transaction à but lucratif. Indépendamment de la structure particulière qui caractérise le marché boursier, les responsables de l’action publique et de la réglementation devraient évaluer le rôle spécifique des places boursières et des plateformes de négociation au regard de l’établissement de normes et de la surveillance et de la mise en application des règles de gouvernance d’entreprise. Ils devraient pour cela analyser comment les différents modèles économiques de place boursière influent sur les incitations qui leur sont adressées et sur leur aptitude à remplir les fonctions susmentionnées.
I.E. Les instances compétentes en matière de surveillance, de réglementation et de mise en application devraient avoir le pouvoir, l’autonomie, l’intégrité, les ressources et les capacités leur permettant de mener à bien leurs missions avec professionnalisme et objectivité. En outre, leurs décisions devraient intervenir en temps voulu et être transparentes et motivées.
Les compétences en matière de surveillance, de réglementation et de mise en application devraient être confiées à des instances qui sont indépendantes sur le plan opérationnel et rendent compte de la manière dont elles exercent leurs missions et responsabilités, qui sont dotées de pouvoirs et de ressources suffisantes et qui aient les capacités d’exécuter leurs missions et exercer leur pouvoir, y compris en ce qui concerne la gouvernance d’entreprise. De nombreuses juridictions ont réglé la question de l’indépendance des autorités de surveillance des marchés de valeurs mobilières en créant un organe directeur officiel (comité, conseil, commission) dont les membres sont nommés pour une durée déterminée. Certaines juridictions échelonnent également les nominations et fassent en sorte qu’elles soient indépendantes du calendrier politique pour renforcer leur indépendance. Certaines juridictions ont cherché à réduire le risque de conflits d’intérêts par la mise en place de mesures visant à limiter les emplois postérieurs dans le secteur privé, en imposant des délais obligatoires d’incompatibilité ou de carence. Ces restrictions devraient tenir compte de la capacité des régulateurs à attirer du personnel de haut niveau possédant l’expérience requise. Ces organes devraient être en mesure de remplir leurs fonctions à l’abri de tout conflit d’intérêts et leurs décisions devraient être soumises à un contrôle juridictionnel ou administratif. Parallèlement, le personnel chargé de la surveillance devrait être protégé contre les coûts liés à la défense de leurs actions et/ou aux omissions alors qu’ils exerçaient leurs fonctions de bonne foi.
À des fins de prévention des conflits d’intérêts (y compris les potentielles interférences politiques ou économiques dans les processus de surveillance et de contrôle), l’indépendance opérationnelle peut être renforcée par une autonomie dans la prise de décisions budgétaires et en matière de gestion des ressources humaines. Cette autonomie devrait aller de pair avec des normes éthiques élevées et des mécanismes de responsabilité, permettant notamment de veiller à ce que ses décisions, prises en temps opportun, dans la transparence et pleinement motivées, soient soumises au contrôle du public et de la justice. Avec la multiplication des opérations sur titres et l’augmentation du volume des informations diffusées, les ressources affectées à la surveillance, à la réglementation et au contrôle du respect des règles en vigueur risquent de devenir insuffisantes. Aussi, les instances concernées auront des besoins considérables de personnel hautement qualifié pour exercer une véritable surveillance et effectuer des enquêtes, ce qui nécessitera des financements adéquats. Un grand nombre de juridictions soumettent les entités supervisées à des prélèvements associés ou se substituant à un financement public. Un tel dispositif peut favoriser une plus grande autonomie financière par rapport à l’État pour l’exécution des mandats confiés aux instances concernées, tout en permettant de structurer ces redevances de façon à éviter de faire obstacle à l’indépendance, en matière de surveillance, vis-à-vis des acteurs du secteur réglementé, et en assurant le niveau de transparence adéquat quant aux critères adoptés pour l’établissement des redevances. Leur aptitude à attirer du personnel à des conditions compétitives est également importante pour améliorer la qualité et l’indépendance de la surveillance et de la mise en application des dispositions en vigueur.
I.F. Les technologies numériques peuvent renforcer la supervision et la mise en œuvre des exigences en matière de gouvernance d’entreprise, mais les instances de supervision et de réglementation devraient accorder toute l’attention voulue à la gestion des risques associés.
De nombreuses juridictions ont recours aux technologies numériques pour renforcer l’efficience et l’efficacité des processus de surveillance et de mise en application dans le domaine de la gouvernance d’entreprise, avec des bénéfices, par exemple, pour l’intégrité des marchés. Elles peuvent également alléger les contraintes réglementaires qui pèsent sur les entités réglementées, celles-ci pouvant elles-mêmes utiliser des outils numériques pour réduire les coûts de mise en conformité et accroître leurs capacités de gestion des risques. Les technologies numériques peuvent aussi être mises à profit pour rendre la conformité réglementaire moins onéreuse pour les entreprises, aux fins de conserver la rigueur et le champ d’application de la réglementation sur la gouvernance d’entreprise et de la diffusion d’informations par les entreprises en améliorant le fonctionnement du cadre existant.
L’adoption de solutions numériques dans les processus de surveillance et de réglementation s’accompagne aussi de défis et de risques. Des considérations qu’il importe de prendre en compte ont notamment trait aux aspects suivants : garantir la qualité des données ; s’assurer que le personnel possède les compétences techniques requises ; étudier l’interopérabilité entre les systèmes dans le développement des formats de rapport ; gérer les relations de dépendance avec les tierces parties et les risques liés à la sécurité numérique. Lorsque les processus de surveillance utilisent l’intelligence artificielle et des algorithmes pour la prise de décisions, il est essentiel de maintenir une intervention humaine pour atténuer les risques d’exposition aux biais existants dans les modèles algorithmiques et ceux liés à l’utilisation excessive de modèles et de technologies numériques.
Parallèlement, les régulateurs dans la plupart des juridictions souscrivent à une approche technologiquement neutre qui ne freine pas l’innovation, et à l’adoption de solutions technologiques alternatives. Á mesure que les technologies évoluent et peuvent appuyer le renforcement des pratiques de gouvernance d’entreprise, il se peut qu’il faille revoir et ajuster le cadre réglementaire pour en faciliter l’utilisation.
I.G. La coopération transnationale devrait être renforcée, notamment dans le cadre d’accords bilatéraux et multilatéraux d’échange de renseignements.
La multiplication des participations et des transactions transnationales exige une coopération internationale étroite entre les autorités chargées de la réglementation, notamment dans le cadre d’accords bilatéraux et multilatéraux d’échange de renseignements ou d’actions de surveillance conjointes. La coopération internationale devient de plus en plus importante pour la gouvernance d’entreprise, notamment lorsque les sociétés ou les groupes de sociétés exercent des activités dans un grand nombre de juridictions par l’intermédiaire d’entités cotées et non cotées, et souhaitent se faire admettre à la cote de plusieurs marchés boursiers dans des juridictions différentes.
I.H. Des cadres réglementaires clairs devraient assurer la supervision efficace des sociétés cotées au sein des groupes de sociétés.
Des groupes de sociétés bien gérés dont les activités sont régies par des cadres de gouvernance d’entreprise adéquats peuvent contribuer à obtenir des avantages fondés sur des économies d’échelle, des synergies et d’autres gains d’efficacité. Dans certains cas, les groupes de sociétés peuvent toutefois être associés à des risques de traitement inéquitable des actionnaires et des parties prenantes. Ainsi, la prééminence des groupes de sociétés dans de nombreuses juridictions incite de plus en plus les instances de réglementation à veiller à ce que le cadre de gouvernance d’entreprise offre des moyens d’exercer un suivi efficace. Dans le cas contraire, les structures étendues et complexes des groupes de sociétés peuvent présenter des risques pour les actionnaires et parties prenantes des sociétés mères ou filiales cotées en bourse composant ces structures du groupe, y compris par le biais de transactions abusives entre parties liées. Certaines sociétés du groupe peuvent également être utilisées pour transférer des fonds au sein du groupe dans le cadre des stratégies de planification fiscale du groupe, ou peuvent affecter des fonds à la rémunération des administrateurs/dirigeants ou au versement de dividendes.
L’existence de groupes de sociétés opérant dans différents secteurs et au niveau international appelle une coopération entre les régulateurs nationaux et entre les juridictions pour améliorer l’efficacité et la cohérence de la surveillance de la réglementation. Ces efforts peuvent porter sur le partage d’informations relatives aux activités des groupes de sociétés à des fins de surveillance et de mise en application de la réglementation. À cette fin, les juridictions sont encouragées à élaborer une définition et des critères pratiques de surveillance des groupes de sociétés mettant l’accent, entre autres aspects, sur les relations de contrôle entre les sociétés du groupe et la société mère, la domiciliation des sociétés et la pertinence de les intégrer dans les états financiers consolidés. Dans certaines juridictions, des sociétés ont adopté des protocoles et des lignes directrices pour la gouvernance de l’ensemble du groupe afin de servir d’instrument d’autorégulation des activités de l’ensemble du groupe.