Manuel sur la neutralité concurrentielle

2. Intervention de l’État et neutralité concurrentielle

Abstract

Ce chapitre fournit une vue d’ensemble des principales interventions de l’État sur les marchés, en particulier de celles consistant à (i) établir et faire respecter le cadre réglementaire, notamment le droit de la concurrence ; (ii) acheter ou fournir des biens et services ; (iii) influer sur le choix de fournisseurs à travers les aides publiques et (iv) permettre la fourniture de services publics par des entreprises publiques ou privées. Il décrit en outre la manière dont chacune de ces interventions peut fausser la concurrence et dont ces distorsions sont traitées dans la Recommandation de l’OCDE sur la neutralité concurrentielle. Enfin, il présente le champ d'application de la Recommandation.

Des marchés qui fonctionnent bien sont synonymes d’allocation efficiente des ressources et de maximisation du bien-être (OCDE, 2014[1]). Toutefois, les marchés ne fonctionnent pas toujours efficacement ou ne permettent pas toujours d’obtenir les résultats souhaités, si bien que l’intervention de l’État peut être utile. En principe, les arguments avancés pour justifier l’intervention de l’État dans l’économie peuvent être rangés dans deux catégories (Stiglitz, 2009[2]). La première englobe des arguments fondés sur l’efficience, l’idée étant que dans certaines situations, les marchés seuls fonctionnent mal en raison de défaillances. L’État intervient alors pour tenter d’y remédier en corrigeant des problèmes tels que les externalités, les monopoles naturels ou les asymétries d'information1. La deuxième catégorie concerne plus largement des objectifs de politique publique tels que la nécessité de garantir l’accès de tous les citoyens à des biens et services essentiels, comme l’eau, ou encore d'assurer la sécurité de l’approvisionnement alimentaire et énergétique2.

Ce chapitre recense les principales formes d’intervention publique et précise dans quelle mesure elles peuvent fausser la concurrence. Ces différents modes d’intervention sont abordés dans la Recommandation, dont le chapitre décrit également le champ d'application. La dernière partie expose brièvement les raisons de l’importance de la neutralité concurrentielle.

2.1. Intervention de l’État sur les marchés

Pour atteindre leurs objectifs, les pouvoirs publics interviennent sur les marchés de diverses manières. L’État peut intervenir directement, lorsqu’il achète des biens et services ou est un acteur du marché, ou indirectement, lorsqu’il agit en tant qu'autorité de réglementation ou tente d'influer sur le comportement des consommateurs (Office of Fair Trading, 2009[3]).

La Recommandation énumère les différents modes d’intervention de la puissance publique sur les marchés et plaide pour que, « dans toute la mesure du possible et à moins que des objectifs impérieux de politique publique exigent qu’il en soit autrement », l’État ne fausse pas la concurrence au nom des objectifs de politique publique. On considère que des concurrents bénéficient de règles du jeu équitables, autrement dit d’une neutralité concurrentielle, « lorsqu'aucune entité exerçant une activité sur le marché n'a des avantages ou handicaps concurrentiels injustifiés » (OCDE, 2012[4]).

La Recommandation est axée sur la préservation de la neutralité concurrentielle quand l’État :

1. établit un cadre réglementaire et le fait respecter (cet aspect est traité plus longuement dans les chapitres 3, consacré au droit de la concurrence et à son application, et 4, consacré à l’environnement réglementaire ;

2. intervient en qualité d’acheteur ou fournisseur de biens et services (chapitre 5, consacré aux marchés publics) ;

3. influe sur le choix de fournisseurs à travers les aides publiques (chapitre 6, consacré aux aides publiques) ;

4. soutient la fourniture de services publics par des entreprises privées ou publiques (chapitre 7, consacré aux obligations de service public).

Le comportement de l’État en tant que propriétaire d’entreprises est traité de façon exhaustive dans la Recommandation relative aux Lignes directrices sur la gouvernance des entreprises publiques, révisée en 2024 [OECD/LEGAL/0414], ci-après les « Lignes directrices sur les entreprises publiques ».

2.1.1. Le droit de la concurrence et son application

L’État assure le fonctionnement d’institutions élémentaires – droits de propriété et exécution des contrats par exemple –, indispensables pour que les marchés fonctionnent. L’établissement d’un cadre pour régir la concurrence et son application font partie de sa fonction consistant à créer les conditions nécessaires à l’existence de marchés. Cet aspect revêt une importance toute particulière du point de vue de la neutralité concurrentielle. Lorsque de grandes entreprises sont en mesure d’utiliser leur pouvoir de marché pour fausser le jeu du marché ou lorsque certains acteurs, comme les entreprises publiques, bénéficient d’avantages implicites, le droit de la concurrence a un rôle à jouer pour y remédier. En l’absence de neutralité concurrentielle, la concurrence est faussée, si bien que les marchés fonctionnent avec moins d’efficience et que le bien-être est réduit. La Recommandation cite donc spécifiquement la neutralité du droit de la concurrence et de son application lorsqu’elle énonce le principe plus général de neutralité concurrentielle dans le cadre réglementaire.

Dans certains pays, tout ou partie des activités de l’État, y compris celles qu’il exerce en tant qu’acteur du marché à travers les entreprises publiques, sont exclues du champ d'application du droit de la concurrence. Ce type d’exclusion n’est pas neutre du point de vue de la concurrence – à titre d’exemple, si les entreprises publiques ne sont pas visées par le droit de la concurrence alors que leurs concurrentes privées le sont, elles ont la possibilité de se livrer à des pratiques anticoncurrentielles sans risque d’être poursuivies. De plus, elles n’ont alors pas à supporter le coût du respect du droit de la concurrence, contrairement aux entreprises du secteur privé, ce qui est source de distorsions. À cela s'ajoute qu'il peut être plus compliqué d'appliquer le droit de la concurrence et de préserver la neutralité concurrentielle lorsque des entreprises publiques sont concernées (OCDE, 2018[5]).

Cette application peut en effet interférer avec d'autres politiques publiques, dont les effets doivent alors être pris en compte. En cas de soutien de l’État, ce phénomène peut par exemple avoir une incidence sur la capacité d’une entreprise à récupérer les pertes liées à la pratique de prix d’éviction. Dans le cadre de son analyse des effets d’un comportement présumé anticoncurrentiel, l'autorité de la concurrence devrait donc chercher à déterminer si une politique publique non neutre du point de vue de la concurrence a eu un impact sur cette analyse (OCDE, 2022[6]).

Le chapitre 3 fournit des recommandations concernant la manière de favoriser la neutralité concurrentielle dans l’application du droit de la concurrence.

2.1.2. Environnement réglementaire

La notion « d’environnement réglementaire » recouvre un large éventail d'actions de l’État, depuis l'adoption de la législation primaire, qui établit un cadre juridique tel que le droit de la concurrence, jusqu’à l’adoption de réglementations techniques précises, introduites et appliquées par des organismes spécialisés comme les autorités de réglementation sectorielle. La réglementation est indispensable pour faciliter le fonctionnement des marchés et garantir la cohérence de leurs résultats par rapport aux objectifs de politique publique.

Les décideurs publics doivent cependant garder à l’esprit qu’elle peut aussi avoir des conséquences involontaires sur la concurrence. À titre d’illustration, imposer des normes produits qui sont appliquées par certaines entreprises mais non par d’autres place ces entreprises dans une position concurrentielle favorable. De même, si certains acteurs du marché, par exemple des acteurs historiques, sont soumis à une réglementation ancienne relativement peu coûteuse à respecter tandis que les nouveaux entrants doivent respecter des règles nouvelles et plus coûteuses, il y a également distorsion de la concurrence.

L’intervention publique doit avoir une justification claire et réduire le plus possible la « distorsion de la concurrence introduite pour atteindre l’objectif [de politique publique] » (Office of Fair Trading, 2009[3]). Pour y parvenir, il est possible de réaliser une évaluation d’impact sur la concurrence afin d'analyser les répercussions que la réglementation risque d’avoir sur la concurrence, comme proposé dans la Recommandation de l’OCDE sur l’évaluation d’impact sur la concurrence [OECD/LEGAL/0455].

Le chapitre 4 du présent guide fournit des orientations pour la réalisation de ce type d’évaluation du point de vue de la neutralité concurrentielle.

2.1.3. Marchés publics

L’État joue un rôle sur les marchés en tant que vendeur et acheteur de biens et services. La commande publique représente en général une part non négligeable de l'économie3. Dans un souci d’optimisation de la dépense publique, l'achat de biens et services s’effectue en général dans le cadre d’appels d’offres mettant en concurrence plusieurs soumissionnaires. Lorsque l’État est un acheteur important dans un marché donné, ses achats peuvent aussi avoir un impact sur la dynamique de ce marché, par exemple conduire les fournisseurs à baisser leur prix temporairement et, à plus longue échéance, encourager les soumissionnaires à innover et à mettre au point des solutions nouvelles (Office of Fair Trading, 2009[3]).

Il arrive que les appels d’offres publics contiennent des dispositions qui favorisent un fournisseur (ou groupe de fournisseurs) par rapport aux autres. Le but peut être de soutenir les fabricants locaux et de réduire les importations, par exemple en exigeant des normes produits spécifiques au pays ou en appliquant un supplément aux prix proposés par les fournisseurs étrangers. Ces pratiques peuvent être motivées par de bonnes raisons. Par exemple, lors de la récente pandémie, les ruptures d'approvisionnement ont mis en lumière divers problèmes de sécurité posés par la dépendance aux importations pour l'approvisionnement en produits essentiels. Elles ont pour effet, en particulier lorsqu’elles sont mises en œuvre en dehors de situations d’urgence, de rompre l’équité des règles du jeu au profit de certains acteurs du marché.

Dans les pays où des entreprises publiques fournissent des biens et services à l’État, le risque existe que ces entreprises bénéficient d’un traitement plus favorable que leurs concurrentes privées. Il est de bonne pratique que les règles de passation des marchés publics ne leur soient pas excessivement favorables et favorisent la participation du plus grand nombre possible de fournisseurs (CNMC, 2021[7])

Le chapitre 5 fournit des recommandations concernant la manière de favoriser la neutralité concurrentielle dans les marchés publics.

2.1.4. Aides publiques

Les aides publiques revêtent diverses formes : subventions directes, prêts, exonérations fiscales, injections de capitaux et garanties. Il englobe aussi d’autres avantages, comme le fait de permettre aux entreprises de louer des terrains ou bâtiments publics à un prix inférieur à celui du marché.

Les aides publiques peuvent être utilisées pour modifier les mécanismes incitatifs et le comportement des entreprises, par exemple s'il existe des défaillances du marché et si le marché ne peut pas, par lui-même, engendrer une situation souhaitable pour la société. Les pouvoirs publics peuvent aussi vouloir aider temporairement des entreprises en difficulté financière, comme ce fut le cas pendant la pandémie de Covid-19. Ce soutien peut s’adresser à des entreprises privées comme publiques. Étant donné leur rôle dans beaucoup d'économies, les entreprises publiques sont d'importants destinataires d'aides publiques et en bénéficient souvent plus que les entreprises privées (OCDE, 2023[8]). Elles peuvent également être des fournisseurs de biens intermédiaires subventionnés, comme l’énergie ou les capitaux.

Du point de vue de la neutralité concurrentielle, le soutien public est de nature à fausser la concurrence sur les marchés intérieurs comme à l’échelle internationale. C’est le cas lorsqu’il profite à certains concurrents et non à d'autres, autrement dit lorsqu’il est plus ou moins sélectif. En pareil cas, les concurrents qui en bénéficient ont moins intérêt à faire preuve d’efficience et à être compétitifs. De même, le soutien public peut avoir pour effet de maintenir sur le marché des entreprises inefficientes, qui en seraient sorties en son absence.

La définition retenue pour déterminer quand une aide publique confère un avantage sélectif varie d’une juridiction à l'autre, tout comme le cadre juridique et institutionnel applicable pour repérer les éventuelles distorsions résultant de ce soutien et y remédier (OCDE, 2010[9]). Si l’aide profite à certaines entreprises en particulier, il est de bonne pratique qu’il poursuive un objectif de politique publique clair. Il ressort également des bonnes pratiques recensées que l’État devrait démontrer dans quelle mesure l’aide contribue réellement à la réalisation de l’objectif en question et qu’il devrait n’opter pour une mesure de soutien sélective que s’il n’est pas possible de trouver une mesure permettant d'atteindre le même objectif en faussant moins la concurrence.

Le chapitre 6 fournit des recommandations concernant la manière de favoriser la neutralité concurrentielle lors de l’octroi d'une aide publique.

2.1.5. Obligations de service public

Les services publics englobent des services que l’État juge importants pour tous les citoyens, comme l’approvisionnement en eau et l'assainissement, la fourniture d'électricité et les services ferroviaires, raison pour laquelle il agit pour qu’ils soient fournis et soient abordables. Il peut offrir ces services directement, par l’intermédiaire d’entreprises publiques, ou passer par le biais d’entreprises privées. Il peut contribuer à leur financement pour que tous les citoyens puissent y accéder à un prix abordable, y compris quand ils vivent dans des zones dont la desserte est coûteuse. Cette contribution est nécessaire si la fourniture du service public en question représente un poids financier pour le fournisseur, lequel n'aurait pas intérêt à le fournir en l’absence d’intervention publique.

Du point de vue de la neutralité concurrentielle, si le (ou les) fournisseur de services publics est en concurrence avec d'autres acteurs du marché, il peut arriver que la fourniture du service public soit avantageuse pour lui ou, au contraire, le pénalise. Il en résulte des distorsions de concurrence. Si la compensation financière de l’obligation de service public est trop élevée, l’entreprise risque d’utiliser les ressources financières supplémentaires à des fins de subventionnement croisé de services pour lesquels elle est en concurrence avec d'autres acteurs du marché. À l'inverse, une compensation insuffisante l’oblige à utiliser ses ressources pour financer l’offre de services publics. Dans les deux cas, la compensation au titre de l’obligation de service public fausse les conditions de concurrence.

Offrir certains services à un prix abordable est certes important, mais il est de bonne pratique de respecter les principes de la neutralité concurrentielle aussi bien lors de l’attribution du marché pour la fourniture de ces services que lors de la fixation de la compensation.

Le chapitre 7 fournit des recommandations concernant la manière de favoriser la neutralité concurrentielle dans l’attribution des obligations de service public et la définition de la compensation.

2.2. Quel est le champ d'application de la Recommandation de l’OCDE sur la neutralité concurrentielle ?

La Recommandation définit la neutralité concurrentielle comme « un principe selon lequel toutes les entreprises sont soumises à des conditions de concurrence équitables vis-à-vis de la structure de propriété (y compris à l'échelon central, régional, fédéral, provincial, départemental ou municipal), de la réglementation ou de l'activité de l’État sur le marché ». Elle préconise que les interventions des pouvoirs publics, telles que décrites dans la partie ‎2.1, n’introduisent pas de distorsions de la concurrence sur les marchés, c’est-à-dire qu’elles ne faussent pas les conditions de concurrence en faveur de certains acteurs.

La définition présente plusieurs caractéristiques, notamment4 :

• Elle englobe à la fois l’intervention directe de l’État (« activité sur le marché ») et son rôle en tant qu’actionnaire et qu'autorité chargée de réglementer5.

• Elle concerne les « entreprises » présentes sur un marché et les concurrents potentiels et définit l’entreprise comme « toute entité qui offre des biens ou des services sur un marché, quelle que soit sa forme juridique ».

• Elle couvre l'actionnariat, la réglementation et l’activité de l’État à tous les échelons d'administration, ce qui peut impliquer des spécificités selon l’organisation des juridictions. À titre d’exemple, dans certaines juridictions, les autorités locales ont un pouvoir réglementaire et peuvent aussi jouer un rôle dans l'économie à travers des entreprises qu’elles détiennent en totalité ou en partie.

La définition de la neutralité concurrentielle est utile lorsque plusieurs entreprises peuvent être présentes sur un marché, ce qui signifie qu’elle n’entre pas vraiment en ligne de compte lorsque des biens et services sont exclusivement fournis par le secteur public. Elle peut néanmoins devenir un enjeu pour les concurrents internationaux ou pour les marchés en relation verticale avec celui qui est concerné.

La Recommandation porte sur la nécessité que les entreprises bénéficient de règles du jeu équitables, quelles que soient leur structure de propriété, leur localisation géographique ou leur nationalité. Elle a donc une portée beaucoup plus grande que la seule neutralité concurrentielle entre entreprises publiques et privées. Elle couvre, entre autres, la différence de traitement entre concurrents privés – par exemple un nouvel entrant et les entreprises en place – et entre des entreprises situées dans des régions ou des pays différents.

Pour ce qui est plus précisément de l'actionnariat, elle tient compte du fait que les configurations institutionnelles concernant les entreprises publiques peuvent varier d’une juridiction à l'autre et retient donc pour critère le caractère économique de leurs activités plutôt que leur statut juridique. Conformément aux Lignes directrices sur les entreprises publiques, elle définit donc une entreprise publique comme une entité reconnue comme entreprise en vertu de la législation nationale et dans laquelle l’État exerce des droits d’actionnaire ou de contrôle [OECD/LEGAL/0414]6.

En pratique, pour établir si une entité est ou non une entreprise publique, il faut à la fois s'intéresser à sa structure de propriété et de contrôle et s'assurer que ses activités sont de nature économique, en gardant à l’esprit qu’elle peut soit n’exercer que des activités économiques soit les cumuler avec des objectifs de politique publique.

La neutralité concurrentielle est également un enjeu de taille s'agissant des relations entre entreprises nationales et étrangères, et la Recommandation vise à garantir des règles du jeu équitables entre concurrents nationaux et étrangers. Les aides publiques et une réglementation favorable peuvent avoir pour but d’aider les entreprises nationales présentes sur les marchés internationaux. Il en va particulièrement ainsi dans le cas des entreprises publiques : d'après les estimations, le secteur public détiendrait plus de 50 % du capital dans près de 10 % des plus grandes entreprises cotées à l'échelle mondiale (De La Cruz, Medina et Tang, 2019[10]). Les entreprises publiques sont de plus en plus actives sur la scène internationale à travers les échanges et l’investissement et occupent une place importante dans les chaînes d’approvisionnement. En conséquence, le soutien public dont elles bénéficient éventuellement de manière sélective est susceptible de fausser la concurrence sur les marchés internationaux également.

Références

[7] CNMC (2021), Recommendations to the public authorities for an intervention in favour of market competition and an inclusive economic recovery, https://www.cnmc.es/sites/default/files/3812928_0.pdf.

[10] De La Cruz, A., A. Medina et Y. Tang (2019), « Owners of the World’s Listed Companies », OECD Capital Market Series, http://www.oecd.org/corporate/Owners-of-the-Worlds-Listed-Companies.pdf.

[2] Moss, D. et J. Cisternino (dir. pub.) (2009), Regulation and Failure, The Tobin Project, https://tobinproject.org/books-papers/new-perspectives-regulation.

[8] OCDE (2023), Government support in industrial sectors : A synthesis report, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/1d28d299-en.

[6] OCDE (2022), « Competition, Subsidies and Trade », OECD Competition Policy Roundtable Background Note, http://www.oecd.org/daf/competition/subsidies-competition-and-trade-2022.pdf.

[5] OCDE (2018), Le droit de la concurrence et les entreprises publiques, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2018)10/fr/pdf.

[1] OCDE (2014), Factsheet on how competition affects macroeconomic outcomes, https://www.oecd.org/daf/competition/factsheet-macroeconomics-competition.htm.

[4] OCDE (2012), Competitive Neutrality: Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264178953-en.

[9] OCDE (2010), Roundtable on Competition, State Aids and Subsidies, https://www.oecd.org/daf/competition/sectors/48070736.pdf.

[3] Office of Fair Trading (2009), Government in markets. Why competition matters - a guide for policy makers, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/284451/OFT1113.pdf (consulté le 3 May 2023).

Notes

← 1.  La notion d’externalités renvoie à des situations dans lesquelles certains choix individuels ont des retombées négatives ou positives pour d'autres consommateurs ou entreprises. Or, l’auteur du choix n'assume pas lui-même ces coûts ou avantages supplémentaires, ce qui signifie que son choix n’est pas optimal pour la société. Sur de nombreux marchés, certains fournisseurs peuvent exercer leur pouvoir de marché jusqu'à un certain point, mais d'autres marchés sont plus efficients lorsqu’un seul acteur fournit le bien ou service. Ce type de situation, qui se produit en général lorsque les coûts fixes nécessaires pour entrer sur le marché sont élevés, est dénommé « monopole naturel ». Dans ce cas de figure, les pouvoirs publics doivent intervenir pour contenir le pouvoir de marché du monopoleur. Lorsque les consommateurs disposent d’une information imparfaite sur les biens et services avant de les acheter, il peut leur être difficile de distinguer les produits de qualité des produits de moins bonne qualité. De ce fait, les fournisseurs de produits de qualité risquent d’avoir des difficultés à les vendre à un prix plus élevé. Les pouvoirs publics peuvent les aider en améliorant l’information à laquelle les consommateurs ont accès, par exemple en imposant des obligations d'étiquetage aux producteurs.

← 2.  Ces modes d'intervention s'ajoutent à la structure institutionnelle élémentaire dans laquelle les entreprises peuvent exercer leur activité et se faire concurrence – il s’agit par exemple de garantir « l’état de droit » et la défense nationale.

← 3.  Selon des données de l’OCDE, la commande publique représente plus de 10 % du produit intérieur brut (PIB) des pays de l’OCDE. Voir www.oecd.org/gov/public-procurement (consulté le 9 mai 2023).

← 4.  Les définitions utilisées dans la Recommandation sur la neutralité concurrentielle sont harmonisées avec celles figurant dans les Lignes directrices sur la gouvernance des entreprises publiques [OECD/LEGAL/0414]. Elles sont explicitées et illustrées par des exemples dans le chapitre introductif de OCDE (2012[4]).

← 5.  Les Lignes directrices de l'OCDE sur la gouvernance des entreprises publiques [OECD/LEGAL/0414] concernent l’État en tant qu’actionnaire, abordant par exemple la nomination des membres des conseils d'administration et le fait que la relation entre l’actionnaire et l’entreprise publique doit garantir des relations de pleine concurrence.

← 6.  Pour éviter toute confusion, il importe de préciser que la neutralité concurrentielle concerne les entreprises publiques qui ont des activités économiques, par exemple commerciales, mais ne concerne pas les entités publiques qui jouent un rôle dans la formulation de la politique économique.