Des obligations de service public sont dévolues à certains acteurs du marché afin de garantir à tous les consommateurs un accès satisfaisant à des services essentiels qui ne seraient pas fournis par le marché dans des conditions commerciales. L’attribution et l’exécution d’obligations de service public peuvent, dans certaines circonstances, introduire des distorsions de la concurrence. Le présent chapitre contient une série de questions destinées à orienter l’analyse, des bonnes pratiques et des exemples sur la manière de mettre en œuvre la Recommandation de l’OCDE sur la neutralité concurrentielle dans le cadre des obligations de service public.
Manuel sur la neutralité concurrentielle
Pour des conditions de concurrence équitables
Abstract
Les obligations de service public (OSP) sont des obligations confiées à certains acteurs du marché afin de garantir à tous les consommateurs un accès satisfaisant à des services essentiels qui ne seraient pas fournis par le marché dans des conditions commerciales1. Le dispositif et les mécanismes permettant la mise en œuvre des OSP peuvent varier considérablement d’une juridiction à l’autre. Toutefois, ces obligations se retrouvent généralement dans des secteurs tels que les services postaux, les transports, l’énergie et les télécommunications.
L’attribution et l’exécution d’OSP peuvent, dans certaines circonstances, introduire des distorsions de la concurrence (Harker, Kreutzmann et Waddams, 2013[1]). Par exemple, lorsqu’un acteur du marché est chargé d’une OSP, cette prestation est censée être rémunérée par les utilisateurs et/ou l’État. Cependant, le mode de détermination de la rémunération et son montant peuvent avoir des répercussions sur l’égalité des conditions de concurrence et poser des problèmes de neutralité concurrentielle.
Par ailleurs, une bonne pratique consiste à définir clairement le champ d’application de l’OSP, en établissant une distinction précise entre les services inclus et exclus. Ce point est particulièrement important lorsque l’acteur du marché chargé d’une OSP fournit également des services ouverts à la concurrence. Une fois le champ d’application clairement défini, trois aspects revêtent une importance particulière : (i) la sélection du prestataire de service public (par le biais d’une procédure de mise en concurrence ouverte ou non) ; (ii) les privilèges et les pouvoirs attachés au service public (qui peuvent affecter d’autres prestataires, réels ou potentiels) ; et (iii) les modalités de rémunération du prestataire (OCDE, 2015[2]).
Conformément à ces considérations, la Recommandation sur la neutralité concurrentielle invite les juridictions à :
« Limiter la rémunération au titre d’une éventuelle obligation de service public incombant à une entreprise de manière à ce qu’elle soit appropriée et proportionnée à la valeur des services » offerts.
Identifier de façon transparente et précise toute obligation de service public dévolue à une entreprise et « imposer des normes rigoureuses de transparence, de séparation des comptes et de communication d’informations » concernant les coûts et les recettes afin de réduire le risque de subventions croisées.
Établir des mécanismes de supervision et de suivi indépendants pour « faire en sorte que la rémunération des obligations de service public soit calculée en fonction d’objectifs clairs et repose sur les coûts effectivement supportés, y compris les coûts du capital ».
Une série de questions visant à cerner les politiques publiques qui pourraient fausser la neutralité concurrentielle est présentée ci-après. Lorsqu’une mesure n’est pas conforme à au moins une des questions ou bonnes pratiques, celle-ci risque de fausser la concurrence et devrait être analysée en détail. Le chapitre 8 fait le point sur les principales étapes de l’analyse.
Cette bonne pratique répond à la nécessité de veiller à ce qu’aucun prestataire de service ne soit désavantagé ou avantagé sur le plan de la concurrence du fait de la mise en place d’une OSP. Les bonnes pratiques en vigueur dans les différentes juridictions montrent que la neutralité concurrentielle est maintenue également dans le choix de l’acteur du marché responsable de l’OSP, celui-ci étant assorti de droits et de responsabilités qui peuvent avoir une incidence sur l’égalité des conditions de concurrence. Par exemple, le prestataire d’OSP peut tirer profit du renforcement de sa réputation/marque en fournissant un service omniprésent et en touchant davantage de consommateurs, ou il peut réaliser des économies de gamme en fournissant des services qui partagent certains éléments de coût (par exemple, les lettres et les petits colis si certaines parties du réseau sont partagées). D’autre part, en fonction de son champ d’application et du dispositif, l’OSP peut également représenter un coût net pour le prestataire2.
L’application de règles de sélection efficaces et concurrentielles, dans le cadre desquelles les opérateurs de service public intéressés sont sélectionnés à l’issue d’une procédure d’appel d’offres ouverte, équitable et transparente (OCDE, 2015[3]), peut préserver l’égalité des conditions de concurrence en évitant une attribution automatique, tout en limitant les abus éventuels lors de la procédure de sélection. Toutefois, les exigences liées aux OSP peuvent être si lourdes que les appels d’offres concurrentiels risquent de ne pas attirer beaucoup de soumissionnaires, voire de n’en attirer aucun. Reconnaissant ces difficultés, la législation pourrait permettre aux autorités compétentes de choisir des mécanismes d’attribution autres que les appels d’offres ouverts, à condition qu’elles en justifient le bien-fondé. Par exemple, le règlement (CE) no 1370/2007 (article 5) laisse ouverte la possibilité d’une attribution directe pour la fourniture de services de transport de passagers. À titre d’exemple, l’Encadré 7.1 décrit ci-après le cadre des transports locaux en Italie.
Afin de choisir le mécanisme d’attribution des services de transport local (fourniture en interne, attribution directe, mise en concurrence ou toute autre forme d’attribution conformément à la législation européenne sectorielle) et de définir la relation contractuelle, l’autorité locale compétente est tenue de procéder à une évaluation approfondie pour justifier le mécanisme d’attribution choisi ainsi que les obligations de service public identifiées et la rémunération économique (le cas échéant, y compris les critères pour son calcul), à la lumière des principes et des exigences de la législation de l’UE. Cette évaluation est réalisée sous forme écrite dans un rapport spécial établi par l’autorité locale avant le début de la procédure d’attribution du service, et publiée sur le site internet de l’autorité locale et de l’ANAC, organisme de lutte contre la corruption chargé de veiller au respect du code des marchés publics et des normes de transparence par tous les organismes publics en Italie.
En particulier, la sélection du mécanisme d’attribution doit prendre en compte les éléments suivants :
les caractéristiques techniques et économiques du service à fournir, y compris les aspects liés à la qualité du service et aux investissements d’infrastructure
la situation des finances publiques et les coûts pour l’autorité locale et les usagers
les résultats escomptés si différentes solutions d’attribution étaient retenues, en se référant également aux expériences comparables d’autres autorités locales
la performance économique du même service sous les régimes précédents en termes d’effets sur les finances publiques, la qualité du service fourni, les coûts pour l’autorité locale et pour les usagers et les investissements réalisés
les données et informations qui ressortent de l’exercice de contrôle périodique prévu à l’art. 30 du décret législatif.
Source : Gouvernement italien (2022[4]), décret législatif no 201 du 23 décembre 2022, https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2022/12/30/22G00210/sg, Autorité italienne de la concurrence (2021[5]), Proposition de réformes favorables à la concurrence, https://www.agcm.it/dotcmsCustom/getDominoAttach?urlStr=192.168.14.10:8080/C12563290035806C/0/914911A1FF8A4336C12586A1004C2060/$File/AS1730.pdf.
Exemples
L’échantillon d’exemples suivants visent à illustrer cette bonne pratique :
Dans l’UE, la législation3 prévoit que « l’autorité responsable, au moment de confier la prestation du service à l’entreprise concernée, s’est conformée ou s’engage à se conformer aux règles de l’Union applicables dans le domaine des marchés publics. Cela comprend toutes les exigences en matière de transparence, d’égalité de traitement et de non-discrimination ». La sélection du prestataire d’OSP par le biais d’une procédure de passation de marché public est également abordée dans la quatrième condition établie par l’arrêt Altmark4, qui prévoit deux solutions possibles5 pour s’assurer que le choix du prestataire est propice à une rémunération limitée au strict minimum (voir également (Pesaresi et al., 2012[6])).
En Norvège, depuis 1997, les pouvoirs publics ont établi des liaisons aériennes dans le cadre d’OSP par le biais de procédures d’adjudication publique, afin de garantir des services que les marchés concurrentiels ne fourniraient pas (par exemple, dans les régions éloignées). Après l’introduction du mécanisme de l’adjudication publique, il a été possible d’assurer les mêmes services aériens à un coût inférieur. Ce résultat est principalement dû à la décision du transporteur en place de réduire ses coûts pour pouvoir devancer ses rivaux potentiels et remporter l’appel d’offres (OACI, 2003[7]). Bien que les adjudications pour la fourniture d’OSP dans le domaine aérien soient désormais fondées sur le règlement (CEE) no 1008/20086, qui organise le marché intérieur des services aériens de l’UE, chaque État, comme la Norvège (membre de l’Espace économique européen), a le pouvoir discrétionnaire de décider quelles routes sont des « services aériens essentiels » et quelle autorité doit être responsable des appels d’offres (Bråthen et Eriksen, 2018[8]).
En Suisse, le service universel garantit des services de télécommunication de base à tous les citoyens du pays. La concession de service universel est attribuée dans le cadre d’un appel d’offres ouvert et transparent ou, lorsqu’il apparaît d’emblée qu’un appel d’offres public ne peut pas être réalisé à des conditions concurrentielles ou qu’il ne suscitera pas d’offres satisfaisantes, dans le cadre d’une enquête d’intérêt auprès des prestataires de services de télécommunication, conformément à l’article 14, points 3 et 4 de la loi sur les télécommunications du 30 avril 1997. En 2017, la Commission fédérale de la communication (ComCom) a attribué la concession de service universel pour la période 2018-22 à Swisscom, qui était déjà titulaire de la concession universelle arrivant à échéance la même année. La ComCom a mené une enquête auprès des prestataires du marché suisse qui étaient en principe en mesure de fournir le service universel et a constaté que Swisscom était la seule entreprise intéressée à fournir le service universel (ComCom, 2017[9]). En 2022, la ComCom a prolongé d’une année la concession de service universel en raison de la modification en cours de la réglementation sur le service universel dans le domaine des télécommunications (ComCom, 2022[10]). Dès que la modification a été adoptée par le Conseil fédéral (Conseil fédéral, 2022[11]), la ComCom a lancé la procédure d’octroi de la prochaine concession de service universel. En 2023, la ComCom a décidé d’attribuer de nouveau la concession à Swisscom pour la période allant de 2024 à 2031. De nouveau, il est ressorti de l’enquête d’intérêt menée auprès des prestataires les plus importants du marché suisse en mesure de fournir le service universel que Swisscom était la seule entreprise à vouloir s’acquitter de l’obligation de service universel dans le domaine des télécommunications (ComCom, 2023[12]).
Au Royaume‑Uni, afin de mettre en œuvre l’obligation de service universel (OSU) dans le domaine du haut débit, l’Ofcom a publié en 2018 un appel à manifestation d’intérêt en vue de devenir prestataire de service universel pour le secteur du haut débit7. L’appel à manifestation d’intérêt illustrait le processus de désignation du prestataire, en clarifiant à la fois les objectifs, l’approche et la rémunération attendue. En particulier, l’Ofcom mettrait en œuvre une procédure ouverte et transparente qui n’exclurait pas la participation de prestataires, conformément à la directive sur le service universel8, en suivant une approche fondée sur la désignation directe. Dès que les prestataires potentiels de service universel ont soumis leur manifestation d’intérêt, l’Ofcom a procédé à une analyse objective et transparente pour évaluer leur capacité à remplir leurs obligations, ainsi que leurs plans de fourniture de l’obligation de service universel, par rapport aux objectifs de l’Ofcom. Il s’agit notamment de veiller à ce que l’OSU soit fournie le plus rapidement possible, que les spécifications de l’OSU soient respectées et que le coût de la fourniture soit réduit au minimum. L’Ofcom a ensuite lancé une consultation publique sur les désignations proposées avant de publier une notification officielle de désignation.
D’après la recommandation, la définition de l’obligation de service public doit être spécifique et transparente. Une définition claire des services relevant de l’OSP aide les prestataires potentiels souhaitant exprimer leur intérêt (voir la bonne pratique présentée ci-avant) à évaluer le dossier de justification et, le cas échéant, à soumettre une offre. À leur tour, des offres valables contribuent à la sélection du prestataire de service public le mieux placé et au maintien de la rémunération nécessaire à un niveau minimum.
Il est important que les autres acteurs du marché en concurrence avec le prestataire de service public puissent s’y retrouver. Il arrive parfois que la définition de l’obligation de service public chevauche celle des services qui, sur certains marchés, sont fournis par l’opérateur historique en situation de monopole. Un examen du cadre des OSP dans le secteur des services de livraison de petits colis dans l’ANASE a montré que les définitions peu précises et les chevauchements ne sont pas rares et qu’ils entraînent une incertitude réglementaire (OCDE, 2021[13]). Cette incertitude fausse l’égalité des règles du jeu puisque les concurrents ne savent pas exactement quels services ils peuvent fournir et qu’ils risquent des sanctions de la part des autorités, selon la manière dont la législation est interprétée.
Malgré les avantages que la clarté apporte aux nouveaux entrants, la précision du contenu de l’OSP risque d’entraîner une certaine rigidité, en particulier lorsque la définition de l’OSP est précisée dans une loi qui ne peut pas être modifiée facilement ou rapidement. En effet, ce qui est considéré comme une OSP varie au fil du temps, en fonction des développements technologiques et de l’évolution des besoins des consommateurs. Dans le secteur des télécommunications, par exemple, les services à haut débit font désormais partie des OSP car l’accès à l’internet est désormais considéré comme un besoin fondamental. Parallèlement, les téléphones publics étaient autrefois inclus dans la définition des OSP, mais ils ne sont plus utilisés aussi fréquemment que par le passé (Harker, Kreutzmann et Waddams, 2013, p. 16[1]).
Exemples
L’échantillon d’exemples suivants visent à illustrer les obligations de service public transparentes et spécifiques :
En Autriche, les services postaux universels sont définis à l’article 6 de la loi sur le marché postal (LMP), conformément à la directive 97/67/CE du 15 décembre 1997. Cette loi dispose également que les services universels doivent être abordables, conformes à une qualité définie et disponibles dans tout le pays. L’opérateur de service universel (OSU) peut soumettre des propositions pour faire évoluer la définition du service universel. La LMP définit des exigences spécifiques en termes de couverture, de délais de distribution, de fréquence et d’informations à fournir à l’autorité de régulation.
En Italie, les services postaux inclus dans la définition du service universel sont énoncés dans la législation9. La définition a été modifiée au fil du temps. Par exemple, depuis 2017, à la suite du plaidoyer mené par l’Autorité italienne de la concurrence (AGCM), la notification des amendes et la transmission des actes judiciaires ne sont plus incluses dans le service universel. Un accord entre l’État et le prestataire de service universel couvre plus en détail les obligations de ce dernier, tandis que la qualité du service et les objectifs sont définis par le régulateur du secteur.
En Suède, les entreprises publiques qui se voient confier une mission de politique publique, telle qu’une obligation de service public, doivent la définir clairement ainsi que la raison pour laquelle l’entreprise publique en question l’exécute. En outre, elles doivent fixer des objectifs de politique publique qui reflètent l’objet de la mission. Comme indiqué dans (Government Offices of Sweden, 2020[14]), « la mission et l’intérêt qu’elle présente pour le public doivent donc être clairement définis avant que les objectifs de politique publique ne soient formulés ».
Au Royaume‑Uni, la législation définit les services de téléphonie minimaux à fournir, à un prix abordable, à tous les citoyens qui en font la demande. En 2018, les pouvoirs publics ont introduit une obligation de service universel pour le haut débit. Le régulateur de ce secteur met en œuvre ces définitions par le biais de conditions imposées aux prestataires de service universel et ces conditions sont accessibles au public10.
Comme pour l’attribution de l’obligation de service public, les décisions relatives à la rémunération sont également un aspect crucial à prendre en compte pour maintenir des conditions de concurrence équitables. La recommandation invite les juridictions à veiller à ce que « la rémunération versée à ces entreprises en contrepartie des obligations de service public ne serve pas à subventionner l’offre de biens ou de services sur un autre marché » (voir également la bonne pratique 7.5 présentée ci-après concernant la séparation des comptes).
(OCDE, 2015[15]) montre que presque tous les pays rémunèrent les entreprises (publiques ou privées) qui remplissent des obligations de service public parallèlement à leurs activités commerciales. En fonction de la juridiction, du type de service public et de l’entité qui fournit ces services, les méthodes de rémunération peuvent varier. Il peut s’agir de transferts directs, de subventions en capital, de remboursements (ex post et ex ante), de crédits budgétaires ou d’aides d’État/subventions.
Si une entreprise, publique ou privée, reçoit une rémunération excessive en contrepartie de l’exécution d’une OSP, cela peut aboutir à une subvention indirecte de ses activités commerciales qui sont en concurrence avec d’autres acteurs du marché. L’entreprise risque d’utiliser la rémunération au titre de l’OSP pour subventionner ses activités commerciales et, par exemple, exclure ses concurrents en pratiquant des prix inférieurs aux coûts. Cette question était au cœur de la procédure engagée par l’UE contre Deutsche Post, qui s’est vu reprocher d’avoir fixé des prix d’éviction sur le marché des services de colis commerciaux, qui était ouvert à la concurrence (OCDE, 2018, p. 15[16]). La neutralité concurrentielle peut également être mise à mal par une rémunération insuffisante, qui peut compromettre la capacité de l’entreprise à rivaliser efficacement avec ses concurrents dans le cadre de ses activités commerciales et, en fin de compte, affecter sa viabilité globale. Dans le cadre d’un examen de la neutralité concurrentielle sur le marché des services de livraison de petits colis dans l’ANASE, l’OCDE a constaté qu’une rémunération insuffisante peut être problématique pour la neutralité concurrentielle et a recommandé l’élimination de cette distorsion (OCDE, 2021[13]).
Exemples
Les exemples suivants montrent l’application de mesures permettant d’éviter une rémunération excessive ou insuffisante :
L’UE dispose d’un cadre permettant de déterminer les rémunérations adéquates11 au titre d’obligations de service public, concrétisé par la communication de la Commission de 201212. Cette communication s’appuie sur l’arrêt Altmark de 200313, dans lequel la Cour de justice a fixé quatre critères cumulatifs à respecter pour qu’une rémunération de service public ne constitue pas une aide d’État (illégale), à savoir :
L’entreprise bénéficiaire doit être chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations doivent être clairement définies.
Les paramètres de calcul de la rémunération doivent être préalablement établis de façon objective et transparente.
La rémunération ne peut pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives et d’un bénéfice raisonnable.
Lorsque le choix de l’entreprise n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de rémunération de l’opérateur d’obligations de service public doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne et bien gérée aurait encourus.
Si au moins une de ces « conditions Altmark » n’est pas remplie, la rémunération au titre du service public sera examinée au regard des règles relatives aux aides d’État14.
Dans sa décision 542/15.05.2013, la Commission bulgare de protection de la concurrence (CPC) a émis un avis concernant l’ordonnance relative au transport de passagers et aux conditions de voyage en trolleybus (autobus électrique alimenté par des câbles aériens) dans la ville de Vratsa. L’ordonnance oblige les sociétés de transport par trolleybus à offrir des réductions supplémentaires sur les abonnements pour certaines catégories de passagers. En contrepartie de cette obligation, les sociétés recevaient une rémunération à partir du budget municipal, calculée sur la base des billets émis. L’autorité a fait valoir que l’octroi d’un privilège à une entreprise pour la dédommager d’une obligation imposée par la loi ne constitue pas une entorse au principe de neutralité concurrentielle, à condition qu’il n’y ait pas de rémunération excessive (OCDE, 2015[15]).
La Commission nationale espagnole des marchés et de la concurrence (CNMC) a émis des recommandations concernant l’adjudication publique visant à sélectionner le prestataire de l’OSP de connexion maritime entre Ceuta et Algésiras. La CNMC a souligné la nécessité d’améliorer la formulation de l’adjudication publique en termes de valeur, de procédure, d’exigences de capacité et de conditions techniques, afin de promouvoir la concurrence (depuis 2011, la même compagnie maritime a remporté le marché en tant qu’unique soumissionnaire). En raison de l’absence de concurrence effective dans la procédure d’appel d’offres, la CNMC a souligné que la rémunération économique accordée au prestataire de service devrait être conforme aux critères Altmark (voir l’exemple ci-avant) et à d’autres règles en matière d’aides d’État (CNMC, 2018[17]).
Pour éviter une rémunération excessive ou insuffisante, comme le souligne la bonne pratique présentée ci-avant, il est important d’estimer les rémunérations en fonction des coûts et des avantages « fondés » de l’obligation de service public. Selon les bonnes pratiques, la rémunération ne couvre que les coûts encourus par le prestataire de service public, déduction faite des avantages qu’il peut tirer de la fourniture du service universel. Par exemple, ces avantages pourraient inclure une plus grande reconnaissance de la marque parce qu’il fournit ses services partout dans le pays.
Quelle que soit la méthode choisie pour la rémunération à verser en contrepartie d’une OSP, des paramètres/règles clairs et transparents sont généralement en place pour garantir que la rémunération est globalement équitable et permet la fourniture des services, et pour garantir une responsabilité suffisante dans le calcul de la rémunération au titre de l’OSP elle-même. Comme expliqué dans (OCDE, 2015[15]), les normes et critères de référence afférents à la rémunération des OSP sont généralement fixés par la loi ou la réglementation, mais peuvent également être précisés par la jurisprudence. Cela signifie que le prestataire de service public ne peut pas choisir arbitrairement une méthode qui pourrait potentiellement entraîner des coûts plus élevés et donc une rémunération plus importante, par exemple en attribuant artificiellement une part plus élevée des coûts communs à la fourniture du service public.
Exemples
Les exemples suivants montrent la manière dont différentes juridictions ont mis en œuvre cette bonne pratique :
En Autriche, la plupart des entreprises publiques fournissant des services publics fixent des prix pour satisfaire aux obligations de service universel conformément aux exigences des régulateurs du secteur (par exemple, les secteurs de la poste et du gaz) ; les régulateurs de secteur sont également responsables de la détermination des montants de rémunération (OCDE, 2012[18]). Voir l’Encadré 7.3 sur les obligations de service universel dans les services postaux autrichiens.
Aux Pays‑Bas, un plafond de prix s’applique aux obligations de service universel (OSU) liées aux lettres et colis, qui vise à limiter les marges d’exploitation à un maximum de 10 %. À cette fin, l’Autorité néerlandaise pour les consommateurs et les marchés (ACM) a défini un tarif de base, appelé marge tarifaire, qui est mis à jour annuellement, en tenant compte – entre autres considérations – de l’indice général des prix à la consommation et des volumes d’obligations de service universel. PostNL est autorisée à fixer ses tarifs dans les limites de cette marge. Cette réglementation des prix garantit que PostNL reçoit une compensation suffisante grâce à un taux de rendement déterminé par le marché pour son obligation d’assurer un service universel (OCDE, 2021[13]).
En Türkiye, les entreprises qui fournissent des services publics sont rémunérées en fonction des pertes de droits (conformément au décret-loi no 233) qui permet au Trésor de compenser toute perte de droits jusqu’à 110 % des pertes subies (OCDE, 2012[18]).
L’Italie accorde de manière périodique une rémunération à Poste Italiane (PI) au titre de l’exécution de son obligation de service universel (OSU). Le mécanisme de rémunération comprend les étapes suivantes, comme l’illustre la décision de la CE de 2020 approuvant la rémunération par l’État :
Étape 1 : le gouvernement italien détermine le montant maximal du financement public qu’il souhaite accorder à PI par an (actuellement fixé par la loi no 190/2014 du 23 décembre 2014, la « loi de stabilité »).
Étape 2 : PI calcule le coût net de l’OSU en utilisant la méthode du coût net évité (ci-après « CNE ») et soumet ses calculs à l’autorité de régulation nationale (ARN) pour vérification.
Étape 3 : l’ARN (Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ci-après « AGCOM ») effectue la vérification ex post (voir l’étape précédente) du coût net calculé par PI pour déterminer la charge de l’obligation de service universel en utilisant la méthode du CNE.
Étape 4 : conformément aux exigences de la directive sur les services postaux, l’AGCOM évalue ensuite si le coût net de l’obligation de service universel représente une charge financière inéquitable et excessive pour PI.
Étape 5 : si le coût net de l’obligation de service universel est considéré comme une charge financière inéquitable, le financement public peut être accordé dans la mesure où il ne dépasse pas le coût net de l’obligation de service universel déterminé par l’AGCOM.
En particulier, le calcul du coût net de l’obligation de service universel à l’aide de la méthode du CNE (étape 2) nécessite la définition d’un scénario factuel et d’un scénario contrefactuel, qui représentent ce que ferait PI en l’absence d’obligation de fournir le service universel. Les recettes et les coûts des deux scénarios sont calculés. Cela permet une estimation prudente du CNE avant les biens incorporels, qui correspond à la différence de profit entre le scénario factuel et le scénario contrefactuel.
Le CNE est ensuite calculé après déduction des biens incorporels, c’est-à-dire « les avantages dont bénéficie un prestataire en raison de son statut de prestataire de service universel ou, plus généralement, de la fourniture d’autres services, et qui entraînent une amélioration de sa rentabilité1. »
Note : 1. Il peut s’agir d’économies d’échelle et de gamme, de la valeur de la marque et de la complémentarité de la demande, d’un effet publicitaire renforcé, d’effets sur la demande dus à l’exonération de la TVA, d’avantages liés à l’omniprésence et au réseau, d’une réduction des coûts de transaction et d’une meilleure acquisition de clients grâce à l’uniformité des prix.
Source : Commission européenne (2020[19]), décision du 1.12.2020, affaire SA.55270 – Compensation accordée à Poste Italiane SpA en contrepartie la fourniture du service postal universel pour la période 2020‑24, https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202110/288817_2252302_118_2.pdf.
En vertu de l’article 12 de la loi sur le marché postal (LMP), Austrian Post est définie comme un prestataire de service universel (PSU), soumis à un réexamen tous les cinq ans.
Les coûts nets manifestement accumulés des services universels sont ceux qui ne peuvent être recouvrés malgré une gestion économique et qui constituent une charge financière disproportionnée qui pèse sur l’opérateur de service universel. Ces coûts doivent être remboursés à l’opérateur de service universel sur demande dans un délai d’un an à compter de la période pendant laquelle les coûts nets ont été encourus.
Il existe une charge financière disproportionnée par rapport aux services universels si les coûts nets dépassent 2 % des coûts totaux à la charge de l’opérateur de service universel. Les coûts nets dépassant le seuil de 2 % doivent être remboursés.
Si l’opérateur de service universel demande une telle rémunération, le régulateur du secteur (PCK) doit établir et gérer un fonds de service universel auquel tous les services postaux sous licence dont le chiffre d’affaires annuel est supérieur à 1 million EUR doivent contribuer en fonction de leurs parts de marché (à l’exclusion du chiffre d’affaires de l’opérateur de service universel tiré du service universel). Enfin, il incombe au PCK de déterminer les parts de ceux qui sont tenus de contribuer par le biais d’une notification et d’informer les entreprises concernées de son calcul et du montant de leur contribution.
L’article 15 de la LMP décrit ensuite le mode de calcul des coûts nets. L’estimation doit se fonder sur les coûts des services spécifiques qui ne peuvent être récupérés par le biais de transactions commerciales normales et sur les coûts assumés par les groupes d’utilisateurs qui ne bénéficieraient pas d’un service en l’absence de l’obligation. Les éléments clés à prendre en compte sont les coûts qui pourraient être évités par le PSU en l’absence d’obligations et les avantages immatériels dont bénéficie l’opérateur du fait de la fourniture du service universel.
À ce jour, aucune demande de rémunération n’a été introduite.
Source : Gouvernement autrichien (2024[20]), loi sur le marché postal, https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20006582 et informations fournies par le l’autorité fédérale autrichienne de la concurrence (BWB)..
La recommandation invite les juridictions à « imposer des normes rigoureuses de transparence, de séparation des comptes et de communication d’informations aux entreprises assumant des obligations de service public concernant leurs structures de coûts et de recettes ». Afin de calculer le niveau optimal de rémunération de l’exécution d’obligations de service public, tous les coûts et recettes liés à l’exécution des obligations de service public doivent être clairement identifiés et communiqués. À cette fin, la séparation des comptes est essentielle pour garantir que les activités réservées au prestataire d’OSP ne constituent pas un canal de subventionnement croisé, risquant d’entraîner des distorsions de marché (OCDE, 2021[13]).
Lorsqu’un prestataire de service public a recours à des pratiques de subventions croisées pour financer ses activités commerciales, obtenant ainsi un avantage sur ses concurrents, la neutralité concurrentielle s’en trouve affectée. Par conséquent, afin de limiter ce risque et de garantir la transparence des fonds reçus au titre de l’OSP, il convient, selon les bonnes pratiques, de tenir des comptes séparés relatifs à l’OSP et aux activités commerciales.
Exemples
Les exemples suivants montrent de quelle manière les différentes juridictions organisent la séparation des comptes et les exigences en matière d’information :
En Australie, les lignes directrices du gouvernement australien sur la neutralité concurrentielle à l’intention des gestionnaires soulignent que « les activités commerciales et non commerciales doivent faire l’objet d’une séparation organisationnelle (comptable ou juridique). Il est nécessaire de séparer les activités commerciales des autres activités menées par les pouvoirs publics afin de s’assurer que les activités financées par le budget ne subventionnent pas de manière croisée les opérations commerciales. Le subventionnement croisé de ces activités n’est pas souhaitable, car il ne constitue pas une utilisation transparente des fonds publics et désavantage les concurrents du secteur privé » (Gouvernement de l’Australie, 2004[21]).
Dans le secteur des transports terrestres en Pologne, les rémunérations au titre d’obligations de service public sont régies par la loi du 16 décembre 2010 sur les transports publics15. Si les transporteurs mènent d’autres activités commerciales en plus de la fourniture de services dans le domaine du transport public, des comptes séparés doivent être tenus pour les deux domaines d’activité (OCDE, 2015[15]).
En Espagne, l’article 26 de la loi no 43/2010 (loi postale) instaure l’obligation pour l’opérateur postal désigné d’utiliser une comptabilité analytique permettant de séparer les comptes se rapportant à l’obligation de service universel (OSU) de ceux des autres services. En outre, l’opérateur doit soumettre un calcul du coût net de l’obligation de service universel en vue de sa validation lors de chaque exercice financier. La Commission nationale des marchés et de la concurrence (CNMC) est habilitée à vérifier chaque année l’affectation correcte des coûts et des recettes dans les comptes de l’opérateur (OCDE, 2021[13]).
Les Lignes directrices de l’OCDE sur la gouvernance des entreprises publiques sont des recommandations adressées aux pouvoirs publics concernant les moyens de s’assurer que les entreprises publiques exercent leurs activités de manière efficace, transparente et responsable. Elles couvrent les domaines suivants : 1) les motifs justifiant l’actionnariat public ; 2) l’État dans son rôle d’actionnaire ; 3) les entreprises publiques sur le marché ; 4) l’égalité de traitement des actionnaires et autres investisseurs extérieurs ; 5) les relations avec les parties prenantes et la responsabilité des entreprises ; 6) la diffusion de l’information et la transparence ; et 7) les responsabilités des conseils d’administration des entreprises publiques. Les Lignes directrices ont fait l’objet d’une nouvelle révision, finalisée en mai 2024, et comprennent désormais un nouveau chapitre sur la durabilité.
Concernant les obligations de service public, les Lignes directrices reconnaissent le rôle important des entreprises publiques dans la poursuite des objectifs de politique publique et traitent des situations où les entreprises publiques exercent à la fois des activités économiques et poursuivent des objectifs de politique publique. Conformément à la Recommandation de l’OCDE sur la neutralité concurrentielle, les lignes directrices recommandent de « veill[er] à ce que la compensation ne soit pas utilisée à des fins de subventionnement croisé » et appellent à l’observation de « normes très strictes en matière de transparence et de diffusion de l’information concernant leurs coûts et leurs recettes ». Plus précisément, elles notent qu’« [i]l importe que la compensation versée à une entreprise publique soit en rapport avec les coûts nets supportés pour l’exécution d’obligations de service public bien définies et ne servent pas à contrebalancer les coûts résultant d’inefficiences financières ou opérationnelles. Les compensations ne devraient jamais être utilisées pour financer les activités économiques des entreprises publiques autres que les obligations de service public, y compris sur d’autres marchés, ou pour des subventions croisées en faveur d’autres entreprises publiques ou privées ».
Source : OECD/LEGAL/0414.
Afin de garantir le maintien de la neutralité concurrentielle, il est important que le niveau optimal de rémunération au titre de l’exécution d’obligations de service public, établi et utilisé selon une méthode claire et transparente (voir les bonnes pratiques 7.3 et 7.4), fasse l’objet d’un suivi et d’une supervision par une partie indépendante, comme indiqué dans la recommandation (« Établir ou maintenir des mécanismes de supervision et de contrôle indépendants [...] »).
Il est nécessaire de mettre en place des mécanismes de supervision indépendants pour éviter toute rémunération excessive ou insuffisante et pour que les fonds destinés à l’OSP ne soient pas utilisés à des fins de subventions croisées en faveur de services n’entrant pas dans le champ d’application de l’OSP, ce qui fausserait les conditions de concurrence. En l’absence d’un examen externe du coût net estimé des OSP, le prestataire de l’OSP risquerait de gonfler ces coûts nets pour tenter de bénéficier de subventions croisées.
En pratique, cela signifie qu’une entité désignée exerce un rôle de supervision et d’audit des estimations produites par le prestataire de service public lui-même. D’un point de vue institutionnel, le régulateur du secteur pourrait être chargé d’examiner les estimations et d’évaluer si elles reflètent les coûts encourus de manière efficace. En même temps, si la juridiction a mis en place un cadre plus large pour le contrôle des mesures de soutien public, la rémunération pourrait également être soumise à ce cadre, comme c’est le cas dans l’Union européenne (voir l’exemple de la Hongrie ci-après).
Exemples
Les exemples suivants montrent la manière dont différentes juridictions ont mis en œuvre les mécanismes de supervision et de suivi indépendants :
En Hongrie, l’Office de suivi des aides d’État (SAMO) veille à ce que les rémunérations accordées au titre de la fourniture de services publics soient adéquates et conformes aux règles de l’UE en matière d’aides d’État. Si l’État/la municipalité a l’intention d’indemniser un prestataire de service public pour qu’il remplisse une obligation de service public, il devra notifier son projet de soutien au SAMO (conformément au décret gouvernemental no 37/2011, III. 22) et le SAMO émettra un avis préliminaire. Les prestataires de service public devraient coopérer et faciliter les procédures de contrôle. En outre, ils doivent préparer un rapport à intervalles réguliers. Dans certains cas, les bénéficiaires doivent soumettre un rapport sur la réalisation des objectifs définis dans le contrat et un rapport financier détaillé qui doit être approuvé par un auditeur externe (OCDE, 2015[15]).
En Suisse, la rémunération des entités assumant des obligations de service public est déterminée par des lois spécifiques au secteur et les calculs sont évalués par les régulateurs des différents secteurs (par exemple, les secteurs de la poste, des télécommunications, des transports et de la santé) (OCDE, 2015[15]). Toutefois, au niveau national, seul le secteur des chemins de fer donne lieu à des rémunérations.
Références
[5] Autorité italienne de la concurrence (2021), Proposal for pro-competitive reforms, https://www.agcm.it/dotcmsCustom/getDominoAttach?urlStr=192.168.14.10:8080/C12563290035806C/0/914911A1FF8A4336C12586A1004C2060/$File/AS1730.pdf.
[8] Bråthen et S. Eriksen (2018), « Regional aviation and the PSO system – Level of Service and social efficiency », Journal of Air Transport Management, vol. 69, https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S096969971630223X.
[17] CNMC (2018), Assessment on PSO maritime transport services between Ceuta and Algeciras, https://www.cnmc.es/sites/default/files/2247493_8.pdf.
[12] ComCom (2023), Swisscom to retain universal service obligation, https://www.comcom.admin.ch/comcom/en/Homepage/documentation/media-information.msg-id-95118.html.
[10] ComCom (2022), ComCom extends universal service licence for one year, https://www.comcom.admin.ch/comcom/en/Homepage/documentation/media-information.msg-id-88887.html.
[9] ComCom (2017), ComCom awards telecoms universal service licence to Swisscom, https://www.bakom.admin.ch/bakom/en/homepage/ofcom/ofcom-s-information/press-releases-nsb.msg-id-66782.html.
[19] Commission européenne (2020), Decision of 1.12.2020, Case SA.55270 - State compensations granted to Poste Italiane SpA for the of the universal postal service for the period 2020-2024, https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202110/288817_2252302_118_2.pdf.
[11] Conseil fédéral (2022), Faster internet for universal service, https://www.bakom.admin.ch/bakom/en/homepage/ofcom/ofcom-s-information/press-releases-nsb.msg-id-92207.html.
[22] Ennis, S. (2023), The Natural Monopoly Paradox: Incumbent Inefficiency and Entry, https://doi.org/10.2139/ssrn.4364914.
[21] Gouvernement de l’Australie (2004), Competitive Neutrality Guidelines for Managers, https://www.pc.gov.au/about/core-functions/competitive-neutrality/2004-competitive-neutrality-guidelines-for-managers.pdf.
[20] Gouvernement de l’Autriche (2024), Postal Market Act, https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20006582.
[4] Gouvernement de l’Italie (2022), Legislative decree n. 201 of 23 December 2022, https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2022/12/30/22G00210/sg.
[14] Government Offices of Sweden (2020), Annual report for state-owned enterprises 2020, https://www.government.se/reports/2021/09/annual-report-for-state-owned-enterprises-2020/.
[1] Harker, M., A. Kreutzmann et C. Waddams (2013), « Public service obligations and competition », Final report for CERRE, https://cerre.eu/wp-content/uploads/2013/01/130318_CERRE_PSOCompetition_Final_0.pdf.
[7] OACI (2003), Operating subsidised regional routes in a liberalized market as exemplified by the Norwegian experience, https://www.icao.int/sustainability/CaseStudies/StatesReplies/Norway_En.pdf.
[13] OCDE (2021), OECD Competitive Neutrality Reviews: Small-package delivery services in ASEAN, http://www.oecd.org/daf/competition/oecd-competitive-neutrality-reviews-asean-2021.pdf.
[16] OCDE (2018), Le droit de la concurrence et les entreprises publiques, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF(2018)10/fr/pdf.
[15] OCDE (2015), Discussion sur la neutralité concurrentielle, Note du Secrétariat, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2015)8/FINAL/fr/pdf.
[3] OCDE (2015), « Dscussion sur la neutralité concurrentielle - Note du Secrétariat », DAF/COMP(2015)8/FINAL, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2015)8/FINAL/fr/pdf.
[2] OCDE (2015), « Table ronde sur la neutralité concurrentielle - Note de réflexion du Secrétariat », DAF/COMP(2015)5, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2015)5/fr/pdf.
[18] OCDE (2012), Competitive Neutrality: Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264178953-en.
[6] Pesaresi et al. (2012), The SGEI Communication, https://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/2012_1_10_en.pdf.
← 1. Dans certains pays, il n’est pas nécessaire d’exiger la délivrance d’un service universel si les forces du marché sont suffisantes pour garantir la fourniture de services à des prix abordables. Par exemple, la France ne désigne plus de prestataire de service universel sur le marché des télécommunications. Voir www.arcep.fr/la-regulation/grands-dossiers-reseaux-fixes/le-service-universel-des-communications-electroniques.html (consulté le 14 avril 2023).
← 2. La dévolution d’une OSP à une entreprise et l’octroi d’une rémunération en contrepartie de son exécution peuvent avoir des conséquences inattendues. Par exemple, les besoins résiduels du marché peuvent ne pas être suffisants pour qu’un concurrent soit commercialement viable. En outre, comme indiqué par (Ennis, 2023[22]), dans certaines conditions, l’arrivée d’un concurrent réduit les coûts totaux de la fourniture de services pour certains produits d’infrastructure et de livraison. Ce résultat a des répercussions sur les politiques publiques et les OSP : « les opérateurs postaux historiques qui ont les volumes les plus faibles et qui sont de plus en plus confrontés aux défis financiers les plus sérieux sont peut-être précisément les services postaux pour lesquels les subventions sont inopportunes et sur lesquels la concurrence aurait les meilleurs effets » (p. 34).
← 3. Communication de la Commission sur l’encadrement de l’Union européenne applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public, 2012/C 8/03 https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:008:0015:0022:FR:PDF. En vertu de la législation européenne, la compensation au titre de service public est évaluée dans le cadre des aides d’État et une telle aide « ne pourra être considérée comme compatible avec le marché intérieur sur la base de l’article 106, paragraphe 2, du traité » que si elle est attribuée conformément aux règles relatives aux marchés publics.
← 4. Affaire C-280/00, Arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg contre Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, et Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=fr&num=C-280/00.
← 5. Les deux solutions possibles sont les suivantes : (i) la sélection du prestataire de service public par une procédure de passation de marché public et (ii) s’il n’y a pas de procédure de passation de marché public, en prenant comme référence une entreprise efficace (les modalités de cet exercice sont détaillées dans la communication de la Commission de 2012 relative à l’application des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État aux compensations octroyées pour la prestation de services d’intérêt économique général, paragraphes 69 et suivants, https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:008:0004:0014:FR:PDF).
← 6. Le règlement est applicable aux pays tiers lorsqu’il a été incorporé dans des accords conclus avec l’UE. C’est actuellement le cas de l’accord EEE (en ce qui concerne la Norvège, l’Islande et le Liechtenstein) et de l’accord sur le transport aérien entre l’UE et la Suisse (JO L 114 du 30.4.2002).
← 8. Directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, modifiée par la directive 2009/136/CE. Cette législation a ensuite été remplacée par la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 établissant le code des communications électroniques européen (refonte).
← 9. La définition est énoncée à l’article 2 du décret législatif no 261 du 22 juillet 1999, tel que modifié. La loi no 124 du 4 août 2017 a supprimé la notification des sanctions et des actes judiciaires du champ d’application du service universel. L’accord entre l’État et le prestataire de service universel est disponible à l’adresse suivante www.mise.gov.it/images/stories/documenti/Contratto_di_programma_firmato_digitalmente-2020.pdf.
← 10. Voir la législation correspondante et les conditions imposées à BT et KCOM sur le site suivant www.ofcom.org.uk/phones-telecoms-and-internet/information-for-industry/telecoms-competition-regulation/general-conditions-of-entitlement/universal-service-obligation (consulté le 14 avril 2023).
← 11. Dans l’encadrement de l’UE applicable aux aides d’État, à l’occasion de l’évaluation visant à déterminer si une rémunération de service public constitue une aide d’État.
← 12. Communication de la Commission – Encadrement de l’Union européenne applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public, 11/01/2012, 2012/C 8/03.
← 13. Affaire C-280/00, Arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg contre Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, et Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht, ECLI:EU:C:2003:415.
← 14. La mesure sera soumise aux procédures habituelles de l’UE en matière d’aides d’État afin de déterminer si elle constitue une aide illégale. Pour plus de détails, voir https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2021-04/state_aid_procedures_factsheet_en.pdf.
← 15. Journal officiel de 2011, no 5, point 13.