La concurrence est une dimension essentielle des marchés publics. La mise en place de conditions ouvertes, équitables, non discriminatoires et transparentes dans la passation de marché public contribue à favoriser l’efficience, à assurer que les biens et services proposés aux entités publiques correspondent mieux à leurs préférences, et à entraîner la baisse des prix, l’amélioration de la qualité, le renforcement de l’innovation et les gains de productivité. Le présent chapitre contient une série de questions destinées à orienter l’analyse, des bonnes pratiques et des exemples de mise en œuvre de la Recommandation de l’OCDE sur la neutralité concurrentielle dans le domaine des marchés publics.
Manuel sur la neutralité concurrentielle
Pour des conditions de concurrence équitables
Abstract
La concurrence est une dimension essentielle des marchés publics, des offres plus compétitives permettant d’obtenir un meilleur rapport qualité-prix. La Recommandation sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics [OCDE/LEGAL/0396] reconnaît que la concurrence dans les marchés publics favorise l’efficience, ce qui contribue à assurer que les biens et services proposés aux entités publiques correspondent mieux à leurs préférences et se traduit par la baisse des prix, l’amélioration de la qualité, le renforcement de l’innovation et les gains de productivité.
C’est pourquoi la Recommandation sur la neutralité concurrentielle prévoit que les procédures de passation de marché public devraient se dérouler dans des conditions ouvertes, équitables, non discriminatoires (par exemple en matière de structure de propriété, de nationalité ou de forme juridique) et transparentes, afin que tous les fournisseurs potentiels puissent participer aux procédures d’adjudication publique et que tous les soumissionnaires soient traités de manière équitable.
La neutralité concurrentielle est censée être garantie à la fois par les règles et les pratiques relatives aux marchés publics. Ces règles comprennent non seulement la législation sur les marchés publics, mais aussi les modalités de sa mise en œuvre dans les appels d’offres et les procédures effectivement mises en œuvre.
Une série de questions visant à cerner les politiques publiques qui pourraient fausser la neutralité concurrentielle est présentée ci-après. Lorsqu’une mesure n’est pas conforme à au moins une des questions ou bonnes pratiques, celle-ci risque de fausser la concurrence et devrait être analysée en détail. Le chapitre 8 fait le point sur les principales étapes de l’analyse.
Selon la recommandation, les juridictions devraient veiller à ce que les soumissionnaires potentiels soient traités de la même manière dans les procédures de passation de marché public, indépendamment de leur structure de propriété, de leur nationalité ou de leur forme juridique.
Par ailleurs, la concurrence pourrait être faussée si les procédures de passation de marché public accordent une préférence aux biens produits dans le pays. Rappelant que la recommandation invite les juridictions à maintenir la neutralité concurrentielle indépendamment de la localisation des entreprises, les soumissionnaires devraient également être traités sur un pied d’égalité, quelle que soit l’origine des biens qu’ils fournissent.
La recommandation prévoit de garantir des conditions de concurrence équitables entre tous les soumissionnaires potentiels, à accroître la concurrence et, par conséquent, à améliorer le rapport qualité-prix. Dans la pratique, la législation sur les marchés publics favorise souvent certains types d’acteurs, tels que les entreprises publiques, les opérateurs historiques, les entreprises nationales ou les entreprises qui fournissent des biens produits en grande partie dans le pays (voir l’Encadré 5.1). Par exemple, dans certaines juridictions, les entreprises publiques agissant en tant que soumissionnaires bénéficient d’un traitement plus favorable dans les procédures de passation de marché public. Cependant, l’octroi d’avantages à certains acteurs du marché par rapport à d’autres peut introduire des distorsions de concurrence et conduire en fin de compte à la sélection de soumissionnaires moins adéquats, ce qui entraîne une hausse des prix, une baisse de la qualité et une diminution de l’innovation.
Les règles d’origine établissent les critères utilisés pour définir le lieu de fabrication d’un produit (c’est-à-dire la nationalité économique ou le pays d’origine des biens), ce qui est particulièrement important pour la mise en œuvre des mesures de politique commerciale, telles que les préférences commerciales et les quotas. L’Accord de l’OMC sur les règles d’origine et la Convention internationale de l’OMD sur la simplification et l’harmonisation des procédures douanières reconnaissent deux notions fondamentales pour déterminer l’origine d’un produit dans le cadre d’un traitement non préférentiel : (i) les produits entièrement obtenus ou (ii) les produits ayant subi une transformation substantielle.
La notion de produit « entièrement obtenu » désigne le pays d’origine d’un bien comme celui où ce dernier a été entièrement produit ou (pour les biens non manufacturés) cultivé, récolté ou extrait. Par conséquent, pour être considéré comme originaire d’une juridiction donnée, le produit ne doit pas utiliser de composants ou de matériaux étrangers.
Le notion de produit ayant subi une transformation substantielle détermine le pays d’origine des biens transformés comme étant celui où la dernière transformation substantielle a eu lieu, et cette transformation peut être globalement décrite comme étant suffisante pour donner son caractère essentiel à un produit.
Source : OMC (2023[1]), Règles d’origine, https://www.wto.org/french/tratop_f/roi_f/roi_f.htm ; OCDE (2016[2]), Participation in Global Value Chains in Latin America: Implications for Trade and Trade-Related Policy, Working Party of the Trade Committee, https://one.oecd.org/document/TAD/TC/WP(2015)28/FINAL/En/pdf.
Cette bonne pratique est cohérente avec la Recommandation sur les marchés publics [OCDE/LEGAL/0411], qui appelle également les Adhérents à « trait[er] les soumissionnaires, y compris les fournisseurs étrangers, de façon juste, transparente et équitable, en tenant compte des engagements internationaux des Adhérents ». À cet égard, la liste de vérification (« checklist ») destinée à soutenir la mise en œuvre de la Recommandation sur les marchés publics indique que les Adhérents devraient s’assurer que leur cadre juridique et réglementaire élimine toute restriction ou barrière à la participation des fournisseurs étrangers aux procédures de passation de marché public (OCDE, 2016, p. 19[3]).
Il est toutefois admis que certains secteurs peuvent exiger un traitement spécifique en vue de réaliser des objectifs de politique publique légitimes. Par exemple, dans le domaine des marchés publics de la défense, les pouvoirs publics sont confrontés à un arbitrage entre des procédures de passation de marché ouvertes et non discriminatoires, d’une part, et des préoccupations liées à la sécurité, d’autre part (SIGMA, 2016, p. 10[4]). Les marchés publics de la défense tendent donc à obéir à des règles distinctes. Par exemple, l’article III, paragraphe 1, de l’Accord relatif aux marchés publics (AMP) de 2012 de l’OMC permet aux signataires de protéger leurs intérêts nationaux liés aux « marchés indispensables à la sécurité nationale ou aux fins de la défense nationale » (OMC, 2012[5]). Dans l’UE, les marchés publics de la défense relèvent de la directive sur la défense et la sécurité (2009/81/CE) et non de la directive sur la passation des marchés publics (2014/24/UE).
Exemples
L’échantillon d’exemples ci-après visent à illustrer le principe de non-discrimination entre les soumissionnaires potentiels :
En Australie, les lignes directrices du Commonwealth relatives à la passation de marché public énoncent qu’il ne doit pas y avoir de discrimination entre les entreprises tenant compte de la participation de l’État. En outre, les lignes directrices sur la neutralité concurrentielle de l’Australie précisent que tous les organismes menant une procédure de passation de marché doivent exiger des soumissionnaires du secteur public qu’ils annoncent que leurs offres sont conformes aux principes de la neutralité concurrentielle (OCDE, 2012, p. 83[6]).
Au Costa Rica, la Commission pour la promotion de la concurrence (COPROCOM) a réalisé une étude sur une directive émise par le Trésor national sur les marchés publics et a conclu qu’elle favorisait les entreprises publiques. La COPROCOM a estimé que celle-ci faussait la concurrence en désavantageant les prestataires privés qui pouvaient fournir les mêmes services à un prix inférieur. Plus tard, la directive a été abrogée à la suite des efforts de plaidoyer de la COPROCOM (OCDE, 2021, p. 29[7]).
En vertu du régime de passation des marchés publics de l’UE (directive 2014/24/UE), les pouvoirs adjudicateurs nationaux des États membres peuvent exclure les offres anormalement basses si elles découlent d’avantages concurrentiels liés au fait que le soumissionnaire a obtenu une aide d’État. Lorsque le pouvoir adjudicateur rejette une offre dans ces circonstances, il en informe la Commission de l’UE. La décision d’exclusion peut toutefois être contestée auprès d’une juridiction nationale.
Au Japon, les normes et évaluations concernant les conditions à remplir par les participants aux appels d’offres pour les marchés publics sont uniformisées et les fournisseurs nationaux et étrangers sont traités sur un pied d’égalité, sans aucune discrimination fondée sur l’origine des biens fournis (exécution de l’arrêté ministériel portant révision partielle de l’arrêté ministériel sur les procédures d’acquisition des biens nationaux, avis sur la circulaire du Ministère des Finances, 1987)1.
En 2020, le Conseil de la concurrence de Lettonie (CC) a mené une étude de marché sur la passation du marché des plaques d’immatriculation pour le transport automobile par l’entreprise publique « Direction de la sécurité du trafic routier ». L’étude a conclu que l’appel d’offres imposait des conditions à remplir favorisant l’acteur du marché qui fournissait le service depuis plus de 10 ans et était installé dans le même bâtiment que l’entreprise publique en vertu d’un contrat de location. Par exemple, les soumissionnaires étaient tenus de produire et de livrer des plaques d’immatriculation dans un délai de 30 minutes, et seul l’opérateur en place était en mesure de le faire. Le Conseil de la concurrence a formulé plusieurs recommandations visant à accroître la concurrence dans la procédure d’appel d’offres, et l’entreprise publique a adopté la plupart d’entre elles lors de l’appel d’offres suivant. Bien que la même entreprise ait remporté l’appel d’offres, les changements ont créé une forte pression concurrentielle et le prix a été divisé par trois (OCDE, 2021[8]).
En Espagne, en 2014, la Commission nationale des marchés et de la concurrence (CNMC) a contesté une loi du gouvernement de Catalogne, qui établissait que certains achats devaient prendre en considération, comme facteur d’évaluation, la proximité géographique du soumissionnaire avec l’autorité responsable du marché public. La CNMC a conclu que cette disposition affaiblissait la concurrence, car elle réduisait la capacité des entreprises implantées plus loin à concourir pour l’appel d’offres. À la suite de cette contestation, le gouvernement de Catalogne a décidé d’éliminer cette restriction (OCDE, 2021, p. 24[7]).
Selon l’accord de l’OMC relatif aux marchés publics (AMP), « les Parties à l’Accord sont tenues d’accorder aux produits et services de toute autre Partie à l’Accord et à ses fournisseurs un traitement “qui ne sera pas moins favorable” à celui qu’elles accordent à leurs produits, services et fournisseurs nationaux (...) En outre, les Parties ne peuvent établir de discrimination entre des produits, des services et des fournisseurs des autres Parties ». L’accord couvre actuellement 49 pays membres de l’OMC (OMC, 2024[9]).
D’après les principes de neutralité concurrentielle, lorsque les entreprises publiques participent à des marchés publics en tant que fournisseurs d’organismes publics ou d’autres entreprises publiques, elles ne devraient pas bénéficier d’un avantage indu susceptible de fausser la concurrence. En outre, la recommandation prévoit que les régimes d’appel d’offres ne devraient favoriser aucune catégorie de soumissionnaires, y compris les entreprises publiques. Dans la pratique, cependant, les entreprises publiques bénéficient souvent d’avantages dans les procédures de passation de marché public, ce qui empêche les acteurs privés de livrer concurrence selon des conditions équitables.
D’après les bonnes pratiques, l’attribution directe de marchés publics à des entreprises publiques, par des organismes publics ou d’autres entreprises publiques, n’est acceptée qu’à titre exceptionnel, sous réserve que cela soit dûment justifié et qu’il n’existe pas d’autre mesure possible moins restrictive, comme dans le cas de toutes les dérogations aux adjudications ouvertes dans le domaine des marchés publics. Dans ces hypothèses, les conditions d’attribution directe sont clairement définies dans la loi, transparentes pour tous, proportionnées et révisées à intervalles réguliers.
Cette bonne pratique est conforme aux Lignes directrices relatives aux entreprises publiques, qui soulignent que « lorsque des entreprises publiques prennent part à la passation de marchés publics, que ce soit en tant qu’acheteurs ou en tant que soumissionnaires, la procédure suivie doit être ouverte, concurrentielle, fondée sur des critères de sélection équitables et objectifs, promouvoir la diversité des fournisseurs et être encadrée par des normes d’intégrité et de transparence adéquates, en veillant à ce que les entreprises publiques et leurs fournisseurs ou concurrents potentiels ne soient ni indument avantagés ni indument désavantagés » [OCDE/LEGAL/0414].
Exemples
L’échantillon d’exemples ci-après visent à illustrer cette bonne pratique :
En Argentine, lorsque les entreprises publiques agissent en tant que soumissionnaires dans le cadre de la passation de marché public, les règles en matière d’éthique publique servent de garde-fous pour s’assurer qu’elles ne bénéficient pas d’avantages indus (OCDE, 2018, p. 71[10]).
En Bulgarie, conformément à la législation européenne, les entreprises publiques qui soumissionnent pour des marchés publics sont généralement soumises aux mêmes exigences que les acteurs privés. La loi sur les marchés publics s’applique de la même manière aux entreprises publiques détenues par le gouvernement central et les municipalités. Les dérogations aux règles bulgares en matière de marchés publics peuvent conférer un avantage aux entreprises publiques en tant que soumissionnaires à des marchés publics si ces dernières remplissent les conditions établies à l’article 12 de la directive de l’UE sur la passation des marchés publics (2014/24/UE) (OCDE, 2019, p. 102[11]).
La directive de l’UE sur les marchés publics (2014/24/UE) s’applique aussi aux marchés publics passés entre entités appartenant au secteur public. Le considérant 31 note que « la seule circonstance que les deux parties à un accord sont elles-mêmes des pouvoirs publics n’exclut pas en soi l’application des règles relatives à la passation des marchés publics ». Toutefois, la directive ne limite pas la liberté des pouvoirs publics d’accomplir les missions d’intérêt public qui leur ont été confiées en utilisant leurs propres ressources administratives, techniques et autres, sans être obligés d’organiser une procédure d’appel d’offres. L’article 12 clarifie les circonstances dans lesquelles un contrat entre un pouvoir adjudicateur et une personne morale (régie par le droit public ou privé) n’est pas soumis aux règles de l’UE en matière de passation de marché public. En particulier, l’article 12 couvre la dérogation « structure interne », lorsqu’un pouvoir adjudicateur décide de créer sa propre société pour mener à bien des activités spécifiques, pour autant que des conditions spécifiques soient strictement remplies (liées au contrôle effectif du pouvoir adjudicateur sur l’entité distincte et à la dépendance économique de l’entité distincte à l’égard du pouvoir adjudicateur) (SIGMA, 2016[12]).
En Espagne, la Commission nationale des marchés et de la concurrence (CNMC) a publié un guide sur les marchés publics internes et les accords de coopération horizontale du point de vue de la défense de la concurrence. Selon ce guide, les acheteurs publics devraient tenir compte de l’impact sur la concurrence lorsqu’ils optent pour une passation de marché en interne plutôt que pour un appel d’offres. Le guide indique que, même si la passation de marchés internes peut comporter quelques avantages par rapport à la passation de marchés publics (par exemple, la flexibilité), son utilisation peut engendrer des risques en termes de concurrence et d’efficience en réduisant la taille du marché public et en favorisant potentiellement certains fournisseurs (c’est-à-dire les fournisseurs internes, qui sont des entreprises publiques). La CNMC recommande que le recours à la passation de marchés internes soit justifié au cas par cas par une évaluation préalable d’impact sur la concurrence. En outre, pour maintenir des règles du jeu équitables entre les fournisseurs internes et les entreprises privées, la CNMC recommande d’éviter d’octroyer tout avantage concurrentiel indu lorsque les entreprises publiques se livrent concurrence avec d’autres opérateurs économiques, tant dans les procédures de passation de marchés publics que sur les marchés commerciaux (CNMC, 2023[13]).
Lorsque les entreprises publiques participent à des marchés publics en tant qu’acheteurs, elles devraient envisager d’appliquer des procédures concurrentielles, transparentes et non discriminatoires. En effet, la Recommandation sur les marchés publics préconise aux Adhérents d’examiner la possibilité de mettre en œuvre celle-ci dans le contexte des achats effectués d’entreprises publiques2. Toutefois, les entreprises publiques ne suivent pas nécessairement les règles sur la passation de marché public, dans la mesure où ces règles ne s’appliquent pas aux acteurs privés qui pourraient livrer concurrence à des entreprises publiques qui mènent des activités économiques, et pourraient fausser les conditions de concurrence au détriment des entreprises publiques. C’est pourquoi de nombreuses juridictions accordent une certaine flexibilité aux entreprises publiques, tout en mettant en œuvre des mesures qui garantissent la transparence (voir l’Encadré 5.2).
Les pays peuvent assouplir les procédures de passation de marché tout en conservant des garanties pour s’assurer que les entreprises publiques agissent de manière responsable. Les considérations suivantes peuvent être prises en compte pour déterminer l’applicabilité des règles de passation de marché aux entreprises publiques :
Sources de financement et statut juridique : l’exclusion des entreprises publiques de la législation sur les marchés publics peut être déterminée par le pourcentage de financement qu’elles reçoivent de fonds publics, ainsi que par leur droit de soumissionner en tant que fournisseurs pour des marchés publics.
Valeur et portée des marchés publics entrant dans le champ d’application : souvent, les règles révisées applicables aux entreprises publiques sont susceptibles de prévoir un seuil plus élevé à partir duquel les marchés publics doivent obligatoirement donner lieu à un appel d’offres concurrentiel. De même, certains biens, services et travaux peuvent être exclus des règles de passation de marché s’ils ont une incidence particulière sur les besoins de flexibilité de l’entreprise publique dans le cadre de ses activités commerciales.
Processus d’approbation et gouvernance : il convient de réfléchir aux processus relatifs à l’approbation des décisions de passation de marché. Par exemple, les contrôles ex ante peuvent inclure la nécessité de faire approuver les écarts aux règles de passation de marché par un comité de passation de marché.
Transparence et responsabilité : en veillant à ce que les entreprises publiques soient toujours soumises aux règles sur la publication des avis d’attribution de marché ou des justifications du recours aux dérogations, les pouvoirs publics peuvent s’assurer que les autorités de contrôle et la société civile ont la possibilité de demander des comptes aux entreprises publiques.
Source : Repris d’OCDE (2019[14]), Enhancing the Use of Competitive Tendering in Costa Rica’s Public Procurement System, https://www.oecd.org/costarica/costa-rica-public-procurement-system.pdf.
Exemples
L’échantillon d’exemples ci-après visent à illustrer cette bonne pratique :
Au Brésil, jusqu’en 2016, les entreprises publiques devaient obéir aux mêmes règles de passation de marché, extrêmement strictes et détaillées, que celles appliquées à tous les autres organismes publics. Depuis 2016, les entreprises publiques sont soumises au code relatif aux entreprises publiques (loi no 13.303/2016), dont les règles sont conçues pour offrir à la fois davantage de flexibilité et de transparence (OCDE, 2020, pp. 108-109[15]).
En Colombie, les entreprises publiques sont régies par le droit privé lorsqu’elles se livrent concurrence avec le secteur privé et/ou public national ou international et lorsqu’elles opèrent sur des marchés réglementés. Les entreprises publiques sont tenues de disposer d’un manuel de passation des marchés conforme aux principes de la fonction administrative et de la fonction de passation de marché établis dans le code général sur la passation des marchés publics (OCDE, 2015, p. 45[16]).
Dans l’Union européenne, la directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (directive « secteurs spéciaux ») établit que les règles de passation des marchés publics s’appliquent au secteur des services d’utilité publique, couvrant non seulement les organismes publics mais aussi les entreprises privées opérant sur la base de droits spéciaux ou exclusifs accordés par une autorité compétente d’un État membre. Cette approche se justifie par le fait que l’intérêt public (c’est-à-dire l’intérêt de tous les utilisateurs du service, en particulier en matière de rapport qualité-prix) doit être protégé en imposant des règles spéciales sur la manière dont les opérateurs de services d’utilité publique (publics ou privés) organisent leurs achats, en plus d’autres réglementations susceptibles de régir leurs investissements et leurs activités. Toutefois, les règles relatives aux services d’utilité publique sont plus souples que les règles de la directive 2014/24/UE sur les marchés publics, car les entités des secteurs des services d’utilité publique opèrent sur un marché plus commercial. Autrement dit, bien que les grands principes des règles relatives aux marchés publics doivent être respectés, il est également nécessaire de prévoir une certaine flexibilité afin de tenir compte de la réalité de l’environnement dans lequel ils opèrent. En outre, la Commission européenne peut accorder une dérogation aux dispositions de la directive « secteurs spéciaux » aux entités adjudicatrices lorsque, dans l’État membre où elle est exercée, l’activité concernée est directement exposée à la concurrence et se déroule sur un marché dont l’accès n’est pas limité (SIGMA, 2016[17]).
En Espagne, des règles relatives aux marchés publics bien déterminées s’appliquent aux contrats conclus par des pouvoirs adjudicateurs non classés comme administrations publiques (appelés « contrats d’autres entités publiques », telles que les sociétés commerciales appartenant au secteur public), afin de garantir l’efficacité des principes d’égalité, de non-discrimination, de transparence, de publicité et de libre concurrence. Toutefois, cela ne s’applique pas aux marchés attribués à des entreprises mutuellement détenues ou mutuellement dépendantes dans certains cas : (a) si les marchés visent l’acquisition de biens ou la prestation de services nécessaires à l’exercice de l’activité commerciale de l’objet social de l’entité adjudicatrice et (b) si cela n’entraîne pas de distorsion de la concurrence. L’objectif de cette dérogation est de permettre aux entreprises du secteur public qui exercent des activités purement commerciales de se livrer concurrence à armes égales avec les autres opérateurs privés. La législation sur les marchés publics prévoit que la Commission nationale des marchés et de la concurrence (CNMC) doit émettre un avis évaluant l’impact sur la concurrence des contrats directement attribués à des entreprises affiliées appartenant au même groupe (OCDE, 2021[18]).
Bien que la recommandation appelle à la neutralité concurrentielle dans la passation des marchés publics, son préambule reconnaît que des objectifs impérieux de politique publique peuvent exiger qu’il en soit autrement. Néanmoins, les bonnes pratiques montrent que les avantages accordés à des groupes spécifiques de soumissionnaires ne sont adoptés que s’ils sont nécessaires pour atteindre un objectif de politique publique et s’il n’existe pas d’autres mesures moins restrictives. En outre, ces avantages sont souvent définis précisément dans la loi, proportionnés et révisés périodiquement.
Au-delà de l’objectif principal de la passation de marché (qui, selon la Recommandation sur les marchés publics, « désigne la fourniture des biens et des services nécessaires à l’exécution de la mission des pouvoirs publics en temps opportun, au moindre coût et avec efficience »), certaines juridictions recourent à la passation de marché public pour atteindre des objectifs secondaires de politique publique, tels que le développement des PME et l’instauration de normes de conduite responsable des entreprises3. À cet égard, la Recommandation sur les marchés publics établit que « tout recours au système de passation de marchés publics en faveur d’objectifs secondaires devrait être mis en balance avec l’objectif principal de la passation du marché ». À cette fin, elle prévoit qu’il est nécessaire (i) d’évaluer l’intérêt d’un recours aux marchés publics en tant que méthode pour contribuer à la réalisation d’objectifs secondaires conformément aux priorités nationales claires, en mettant en balance les avantages potentiels et la nécessité d’optimiser les ressources ; (ii) de développer une stratégie adaptée pour l’intégration des objectifs secondaires au système de passation de marchés publics, y compris des travaux adéquats de planification, d’analyse de la situation de départ, d’évaluation des risques et de définition des résultats attendus ; et (iii) d’employer une méthode d’analyse d’impact adaptée afin d’évaluer dans quelle mesure la passation de marchés publics permet de contribuer à la réalisation des objectifs secondaires.
Par exemple, certaines juridictions accordent des mesures préférentielles aux PME ou aux personnes historiquement désavantagées afin d’augmenter leur part de marché public. Ces mesures préférentielles comprennent les marchés réservés et les prix préférentiels. Dans le cas des marchés réservés, une certaine part des marchés publics est réservée à une catégorie ciblée de soumissionnaires répondant à des critères préférentiels (OCDE, 2018, p. 85[19]). Des préférences de prix peuvent être accordées aux PME qui participent à des marchés publics non réservés aux PME4.
Compte tenu de l’importance de la concurrence pour l’optimisation des ressources dans les marchés publics, les bonnes pratiques veulent que les pouvoirs publics examinent attentivement si les mesures visant à promouvoir d’autres objectifs de politique publique sont justifiées. À cette fin, les pouvoirs publics cherchent à déterminer l’impact de la mesure sur les prix payés par les acheteurs publics et le comparent à la valeur obtenue au regard de l’objectif de politique publique poursuivi. En outre, ils évaluent l’efficacité de la mesure par rapport à l’objectif recherché et s’il existe d’autres solutions possibles moins restrictives (OCDE, 2021, p. 14[20]).
Exemples
L’échantillon d’exemples ci-après visent à illustrer cette bonne pratique, en soulignant en particulier les avantages précisés dans la loi et en tenant compte d’un objectif public impérieux :
L’Australie dispose d’une politique de passation des marchés publics destinée aux autochtones, lancée en 2015, qui combine des objectifs et des marchés réservés pour accroître la participation des groupes autochtones aux marchés publics en termes de volume et de valeur, conformément à la dérogation 16 des règles de passation des marchés publics du Commonwealth. En vertu de cette politique, certains contrats doivent être réservés aux entreprises autochtones et d’autres doivent comporter des exigences minimales en matière d’emploi des autochtones ou de recours à des fournisseurs autochtones. Elle prévoit des mesures d’incitation relatives à la participation à des contrats de montants élevés ou d’une valeur égale ou supérieure à 7.5 millions AUD (Gouvernement de l’Australie, 2020[21]). Les différentes étapes des procédures de passation de marché public sont conçues pour favoriser les résultats sociaux et l’inclusion (OCDE, 2019, p. 186[22]).
En 1996, le Canada a mis en place un programme de marchés réservés en faveur des entreprises autochtones, afin de permettre aux Premières Nations, aux Inuits et aux Métis de bénéficier d’une plus grande part des opportunités économiques et de la prospérité du pays. Ce programme comprend des marchés obligatoires pour tous les achats de plus de 5 000 CAD dont les populations autochtones sont les principaux bénéficiaires, ainsi que des marchés volontaires auxquels peuvent recourir les organismes et les ministères fédéraux pour l’achat de biens, de services ou de travaux de construction lorsque des capacités autochtones existent (OCDE, 2018, p. 85[19]).
En République populaire de Chine, la loi sur la promotion des petites et moyennes entreprises de 2002 prévoit à l’article 34 que « dans les marchés publics, la préférence sera accordée aux biens et services provenant de petites et moyennes entreprises ». En outre, la mesure provisoire de 2011 visant à faciliter le développement des PME dans les marchés publics prévoit que 30 % du budget des marchés publics sera réservé à l’achat de biens et de services auprès de PME et que 60 % de ces contrats réservés seront attribués à des petites ou microentreprises. En outre, les petites et microentreprises participant à des marchés publics non réservés aux PME se verront accorder une préférence de prix de l’ordre de 6 à 10 %, la marge exacte devant être déterminée par l’entité adjudicatrice concernée ou son mandataire. La mesure provisoire encourage également les grandes entreprises à faire appel à des PME en tant que sous-traitants, à former des consortiums avec des PME et encourage les institutions financières à fournir des crédits/garanties aux PME pour qu’elles versent des acomptes et exécutent le contrat (OCDE, 2018, p. 88[19]).
La Colombie a déjà eu recours à des stratégies visant à encourager les PME à participer aux marchés publics, qu’elle a ensuite consolidées dans le décret no 1082 de 2015. Les dispositions de ce décret accordent la préférence aux PME dans les marchés publics, ainsi qu’aux entreprises qui embauchent au moins 10 % de personnes en situation de handicap. Certains marchés sont réservés exclusivement aux micro-entreprises et aux PME, comme ceux dont le montant est inférieur à 125 000 USD et ceux pour lesquels au moins trois micro-entreprises ou PME manifestent leur intérêt (OCDE, 2018, pp. 218-219[19]).
Dans l’Union européenne, l’article 20 de la directive 2014/24/UE sur les marchés publics permet aux États membres de « réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées » (telles que les chômeurs, les membres de minorités défavorisées ou d’autres groupes socialement marginalisés).
Le Japon a pour objectif de soutenir les PME dans les marchés publics, comme le prévoit la loi sur la garantie de la réception de commandes des pouvoirs publics et d’autres organismes publics par les petites et moyennes entreprises, ainsi que la politique de base sur les contrats publics et les petites et moyennes entreprises. Celle-ci établit des montants fixés pour objectif à respecter dans le cadre des contrats conclus entre les entités publiques et les micro-entreprises et PME, approuvés par le Conseil des ministres (OCDE, 2018, p. 180[19]).
En Corée, selon la loi, le Service des marchés publics (PPS), l’organisme d’achat centralisé, privilégie les PME lors de la passation de marché public. Associée à d’autres textes législatifs, la loi de 2009 sur la facilitation de l’achat de produits fabriqués par les petites et moyennes entreprises et le soutien au développement de leurs marchés permet au PPS de réserver la fourniture de certains produits exclusivement aux PME. Elle accorde également aux PME des préférences en matière d’offres, en leur accordant des « points » supplémentaires lors de leur évaluation, ainsi que la priorité aux produits technologiques mis au point par des PME (OCDE, 2018, pp. 182-183[19]).
Au Mexique, la loi pour le développement de la compétitivité des micro, petites et moyennes entreprises, ainsi que la loi sur les acquisitions, les baux et les services du secteur public, ont pour but d’accroître la participation des PME au marché, notamment en promouvant leur participation aux marchés publics. Ce cadre juridique permet aux organismes d’augmenter progressivement leur part de contrats attribués aux PME pour atteindre 35 % de leur volume, de payer les PME à l’avance, d’accorder des points supplémentaires (lorsque l’évaluation est basée sur des points) aux PME qui recourent à l’innovation et à la technologie, et d’accorder la préférence aux soumissionnaires affiliés à des PME nationales (OCDE, 2018, pp. 189-190[19]).
Aux Philippines, la loi portant ouverture de crédits prévoit que les pouvoirs publics obtiennent au moins 10 % du total de leurs achats de coopératives dûment enregistrées et 10 % supplémentaires de PME (Gourdon, 2018, p. 27[23]).
En Pologne, la loi sur la passation des marchés publics impose au pouvoir adjudicateur de limiter la concurrence en faveur d’entreprises appartenant à des groupes socialement marginalisés. Il s’agit notamment des chômeurs, des personnes souffrant de troubles mentaux, des minorités, des personnes sans-abri et des réfugiés. Cette disposition reflète l’article 20 de la directive de 2014, qui autorise aussi les marchés réservés de ce type (OCDE, 2019, p. 28[24]).
En Espagne, la Commission nationale des marchés et de la concurrence (CNMC) a recommandé de réaliser une évaluation ex ante et ext post de l’impact sur la concurrence lorsque d’autres objectifs secondaires de politique publique sont poursuivis dans le cadre de marchés publics. La CNMC rappelle que l’utilisation de critères sociaux ou environnementaux dans les procédures de passation de marchés publics doit être objective, strictement limitée à l’objet du contrat et respectueuse des principes de la passation de marché public (c’est-à-dire le rapport qualité-prix, la transparence, l’absence de discrimination et la libre concurrence). La CNMC recommande la réalisation d’objectifs secondaires de politique publique par le biais de la promotion de la concurrence et non au détriment de la concurrence entre les soumissionnaires potentiels (CNMC, 2023[25] ; 2021[26]).
Aux États‑Unis, la sous-partie 19.7 du règlement sur les acquisitions fédérales (FAR) prévoit également la possibilité de réserver des marchés aux petites entreprises en vertu de la législation fédérale. Lorsque les études de marché concluent que les petites entreprises sont disponibles et capables d’effectuer les travaux ou de fournir les produits commandés par les pouvoirs publics, ces opportunités sont « réservées » exclusivement aux petites entreprises (OCDE, 2018, pp. 86-87[19]). Les pouvoirs publics établissent également un objectif d’attribution de contrats aux petites entreprises. En outre, ils fixent des objectifs supplémentaires concernant l’attribution de contrats aux petites entreprises détenues par des femmes, aux petites entreprises défavorisées, aux petites entreprises détenues par des anciens combattants mutilés pendant leur service et aux petites entreprises situées dans des zones d’activité historiquement sous-utilisées.
En rendant les informations sur les marchés publics accessibles au grand public, on permet à tous les soumissionnaires potentiels (y compris les entreprises d’autres pays ou d’autres régions du pays) d’avoir accès aux mêmes informations sur les opportunités de marchés publics au même moment. Cette approche permet une plus grande participation aux procédures de passation de marché public, favorisant ainsi une plus grande concurrence (OCDE, 2019, p. 63[27]).
D’après la Recommandation sur les marchés publics, les juridictions devraient assurer un degré adéquat de transparence du système de passation de marchés publics à toutes les étapes du cycle de passation. En particulier, elles devraient « mettre en place un portail en ligne permettant à l’ensemble des parties prenantes, y compris les fournisseurs potentiels nationaux et étrangers, la société civile et le grand public, d’accéder gratuitement à l’information relative aux marchés publics ». De même, la Recommandation sur la lutte contre les soumissions concertées dans les marchés publics prévoit que les Adhérents devraient obtenir la participation du plus grand nombre possible de soumissionnaires potentiels en encourageant les organismes de passation de marchés à utiliser des systèmes de soumission électronique, accessibles à un plus large éventail de soumissionnaires et moins onéreux.
La liste de vérification destinée à soutenir la mise en œuvre de la Recommandation sur les marchés publics présente plusieurs actions visant à appuyer la mise en œuvre de la recommandation par les juridictions en garantissant le libre accès de toutes les parties prenantes aux informations sur les marchés publics, notamment : (i) la création d’un système d’information intégré fournissant des informations à jour à toutes les parties intéressées ; (ii) la mise à disposition des informations d’une manière facilement utilisable et compréhensible pour toutes les parties intéressées ; (iii) l’utilisation d’un format de données ouvert qui publie les informations dans un format ouvert et structuré lisible par machine ; (iv) l’utilisation des mêmes canaux et du même calendrier pour toutes les parties intéressées ; et (v) la publication gratuite des informations sur les marchés publics. (OCDE, 2016, p. 7[3])
Perturber la transparence et le libre accès de toutes les parties prenantes aux informations sur les marchés publics peut nuire à l’efficacité de la concurrence, certains acteurs pouvant être favorisés par rapport à d’autres. Ce serait le cas, par exemple, si les avis d’appel d’offres n’étaient publiés que dans les journaux locaux ou s’ils étaient accessibles moyennant le paiement d’une redevance. Dans de telles circonstances, les opérateurs historiques et autres entreprises locales seraient favorisés au détriment des PME et des entreprises d’autres régions ou pays, ce qui pourrait en fin de compte entraîner une réduction du nombre de soumissionnaires, une augmentation des prix et une baisse de la qualité des produits et des services.
Exemples
L’échantillon d’exemples ci-après visent à illustrer cette bonne pratique :
L’Australie se sert d’un système d’information sur les marchés publics, AusTender, qui centralise la publication des enchères, des plans annuels d’achats, des attributions de marchés, ainsi que des détails de certains contrats et des offres permanentes. Chacun peut consulter des informations sur des contrats spécifiques, notamment l’entité adjudicatrice, la méthode de passation des marchés, la valeur et la durée du contrat, la description du contrat et des informations détaillées sur le fournisseur (OCDE, 2015, p. 6[28]).
Au Costa Rica, le cadre réglementaire en matière de passation de marchés publics impose aux pouvoirs adjudicateurs d’utiliser le SICOP (Sistema Integrado de Compras Públicas, système intégré de passation de marchés publics), qui constitue la principale source d’informations sur la passation de marché public. Depuis 2016, tous les pouvoirs adjudicateurs et les soumissionnaires sont tenus de publier des renseignements pertinents concernant leurs activités de passation de marché non seulement sur leur site internet, mais aussi par l’intermédiaire de la plateforme de passation de marché en ligne SICOP (OCDE, 2020, p. 63[29]).
Dans l’Union européenne, la section 2 du chapitre III du titre II de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics prévoit des règles visant à garantir la transparence et l’accès aux documents relatifs à la passation des marchés publics. Par exemple, le Tenders Electronic Daily (TED) offre un accès gratuit aux opportunités commerciales de l’UE, de l’Espace économique européen et au-delà, dans les 24 langues officielles de l’UE. Les avis de marché peuvent être recherchés et triés par pays, région et secteur d’activité (UE, 2023[30]).
Depuis 2009, les organismes publics mexicains utilisent Compranet, un système d’information sur la passation des marchés publics conçu pour publier les programmes annuels de passation des marchés, les procédures d’appel d’offres (y compris les procès-verbaux des réunions de clarification), l’historique des attributions de marchés et les plaintes officielles. Toute personne peut également utiliser ce système pour déposer une plainte (OCDE, 2016[31]).
Au Royaume‑Uni, le Crown Commercial Service (responsable de la gestion des achats de biens et de services communs pour les organisations clientes du secteur public) a mis au point un site internet pour accroître la diffusion d’information sur les possibilités de contrats de faible montant5. Ce site permet aux fournisseurs de rechercher des informations sur les contrats d’une valeur supérieure à 12 000 GBP conclus avec les pouvoirs publics et ses organismes officiels. Les fournisseurs peuvent utiliser l’outil « Contracts Finder » pour rechercher des opportunités de marchés dans différents secteurs, découvrir ce qui est prévu à l’avenir et consulter les informations relatives aux appels d’offres et aux marchés précédents (OCDE, 2018, p. 75[19]). Il existe également un site internet dédié à la recherche d’informations sur les contrats de montant élevé, généralement supérieur à 138 760 GBP (TVA comprise)6.
Références
[32] BAsD (2012), SME Development - Government Procurement and Inclusive Growth, https://www.adb.org/sites/default/files/publication/30070/sme-development.pdf.
[25] CNMC (2023), CNMC Report on Draft Law to promote the social economy sector, https://www.cnmc.es/expedientes/ipncnmc01123.
[13] CNMC (2023), Guide on Public Procurement and Competition, In-house Procurement and Horizontal Cooperation, https://www.cnmc.es/expedientes/g-2020-01.
[26] CNMC (2021), Recommendations to the public authorities for an intervention in favour of market competition and an inclusive economic recovery, https://www.cnmc.es/sites/default/files/3812928_0.pdf.
[23] Gourdon, J. (2018), Mapping the OECD Government Procurement Taxonomy with International Best Practices: An Implementation to ASEAN Countries, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/1bd4d59a-en.
[21] Gouvernement de l’Australie (2020), Indigenous Procurement Policy - December 2020, https://www.niaa.gov.au/resource-centre/indigenous-procurement-policy.
[8] OCDE (2021), OECD Roundtable on the Promotion of Competitive Neutrality by Competition Authorities - Note by Latvia, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF/WD(2021)22/en/pdf.
[7] OCDE (2021), « Promotion de la neutralité concurrentielle par les autorités de la concurrence », Document de référence, Forum mondial de l’OCDE sur la concurrence, https://www.oecd.org/fr/daf/concurrence/promotion-de-la-neutralite-concurrentielle-par-les-autorites-de-la-concurrence.htm.
[18] OCDE (2021), Roundtable on The Promotion of Competitive Neutrality by Competition Authorities, Note by Spain, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/GF/WD(2021)39/en/pdf.
[20] OCDE (2021), The Promotion of Competitive Neutrality by Competition Authorities, Discussion Paper, https://www.oecd.org/daf/competition/the-promotion-of-competitive-neutrality-by-competition-authorities-2021.pdf.
[15] OCDE (2020), OECD Review of the Corporate Governance of State-Owned Enterprises: Brazil, http://www.oecd.org/corporate/soe-review-brazil.htm.
[29] OCDE (2020), Towards a new vision for Costa Rica’s Public Procurement System: Assessment of key challenges for the establishment of an action plan, https://www.oecd.org/costarica/Towards-a-new-vision-for-Costa-Rica's-public-procurement-system.pdf.
[14] OCDE (2019), Enhancing the Use of Competitive Tendering in Costa Rica’s Public Procurement System, https://www.oecd.org/costarica/costa-rica-public-procurement-system.pdf.
[22] OCDE (2019), Linking Indigenous Communities with Regional Development, Examens de l’OCDE des politiques rurales, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/3203c082-en.
[11] OCDE (2019), OECD Review of the Corporate Governance of State-Owned Enterprises: Bulgaria, https://www.oecd.org/corporate/ca/Corporate-Governance-of-SOEs-in-Bulgaria.pdf.
[24] OCDE (2019), Réforme des marchés publics : Progrès de mise en œuvre de la Recommandation 2015 de l’OCDE, Examens de l’OCDE sur la gouvernance publique, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/621e6366-fr.
[27] OCDE (2019), Réforme des marchés publics : Progrès de mise en œuvre de la Recommandation 2015 de l’OCDE, Examens de l’OCDE sur la gouvernance publique, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/621e6366-fr.
[10] OCDE (2018), OECD Review of the Corporate Governance of State-Owned Enterprises: Argentina, https://www.oecd.org/daf/ca/Argentina-SOE-Review.pdf.
[19] OCDE (2018), SMEs in Public Procurement : Practices and Strategies for Shared Benefits, Examens de l’OCDE sur la gouvernance publique, Éditions OCDE, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264307476-en.
[3] OCDE (2016), Checklist for Supporting the Implementation of the OECD Recommendation of the Council on Public Procurement, Éditions OCDE, https://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/checklist-implementation-oecd-recommendation.pdf.
[31] OCDE (2016), Country case: Disclosure of information through the central procurement system Compranet in Mexico, https://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/disclosure-information-central-procurement-system-compranet.pdf.
[2] OCDE (2016), Participation in Global Value Chains in Latin America: Implications for Trade and Trade-Related Policy, Working Party of the Trade Committee, https://one.oecd.org/document/TAD/TC/WP/RD(2015)28/FINAL/en/pdf.
[28] OCDE (2015), Compendium of Good Practices for Integrity in Public Procurement, https://one.oecd.org/document/GOV/PGC/ETH(2014)2/REV1/En/pdf.
[16] OCDE (2015), OECD Review of the Corporate Governance of State-Owned Enterprises: Colombia, https://www.oecd.org/daf/ca/Colombia_SOE_Review.pdf.
[6] OCDE (2012), Competitive neutrality: National practices, https://www.oecd.org/daf/ca/50250966.pdf.
[9] OMC (2024), Aperçu de l’Accord sur les marchés publics, https://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/gpa_overview_f.htm.
[1] OMC (2023), Les règles d’origine, https://www.wto.org/french/tratop_f/roi_f/roi_f.htm.
[5] OMC (2012), Accord révisé sur les marchés publics (texte modifié le 30 mars 2012), https://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/rev-gpr-94_01_f.htm.
[4] SIGMA (2016), « Defence Procurement », Public Procurement Brief 23, https://www.sigmaweb.org/publications/Public-Procurement-Policy-Brief-23-200117.pdf.
[12] SIGMA (2016), In-house Procurement and Public/Public Co-operation, Public Procurement Brief 39, https://www.sigmaweb.org/publications/Public-Procurement-Policy-Brief-39-200117.pdf.
[17] SIGMA (2016), Procurement by Utilities, Public Procurement Brief 16, https://www.sigmaweb.org/publications/Public-Procurement-Policy-Brief-16-200117.pdf.
[30] UE (2023), TED, page d’accueil, https://ted.europa.eu/fr/.
← 1. https://www.mof.go.jp/about_mof/act/kokuji_tsuutatsu/tsuutatsu/TU-19871225-3015-11.htm (consulté le 18 avril 2024).
← 2. Selon les lignes directrices sur les entreprises publiques, « [l]orsque des entreprises publiques prennent part à la passation de marchés publics, que ce soit en tant qu’acheteurs ou en tant que soumissionnaires, la procédure suivie devrait être ouverte, concurrentielle, fondée sur des critères de sélection équitables et objectifs, promouvoir la diversité des fournisseurs et être encadrée par des normes d’intégrité et de transparence adéquates. De façon générale, les activités des entreprises publiques peuvent être subdivisées en deux catégories : les activités de vente ou de revente commerciale, et les activités correspondant à une mission des pouvoirs publics. Dans les cas où une entreprise publique accomplit une mission des pouvoirs publics, ou dans la mesure où une activité particulière autorise une entreprise publique à accomplir cette mission, cette dernière devrait se conformer aux meilleures pratiques en matière de procédures de passation des marchés publics. Les monopoles administrés par des entreprises publiques devraient suivre les mêmes règles de passation de marchés applicables au secteur des administrations publiques. En tant qu’acheteurs, les entreprises publiques devraient être encouragées à recourir aux adjudications ouvertes, mais elles devraient disposer d’une marge d’appréciation concernant le choix de la bonne méthode de passation des marchés à adopter pour leurs activités commerciales si elles sont en concurrence avec des entreprises du secteur privé dans leur segment de marché, afin de s’assurer qu’elles ne sont pas indument désavantagées. » [OECD/LEGAL/0414].
← 3. Selon la Recommandation sur les marchés publics, les « objectifs secondaires » regroupent divers objectifs tels qu’une croissance verte durable, le développement de petites et moyennes entreprises, l’innovation, l’instauration de normes de conduite responsable des entreprises ou des objectifs plus vastes en matière de politique industrielle, que les pouvoirs publics s’efforcent de plus en plus d’atteindre, outre les objectifs principaux, en ayant recours à la passation de marchés publics comme instrument d’action.
← 4. Ces préférences prennent généralement l’une des formes suivantes : (i) les offres des PME sont réduites d’une marge donnée (par exemple 5 %) et la PME remporte l’appel d’offres si son offre est la plus basse ; ou (ii) l’offre la plus basse d’un soumissionnaire qui n’est pas une PME est pénalisée d’une marge donnée (par exemple 10 %) et la PME concurrente remporte l’appel d’offres si son offre est la plus basse (BAsD, 2012[32]).
← 5. www.contractsfinder.service.gov.uk/Search (consulté le 29 septembre 2023).
← 6. https://www.gov.uk/find-tender (consulté le 29 septembre 2023).