Définition d’une entreprise publique. Toute entreprise reconnue comme telle en vertu de la législation nationale et dans laquelle l’État exerce des droits d’actionnaire ou de contrôle devrait être considérée comme une entreprise publique. Sont donc inclues dans cette catégorie les sociétés par actions, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés en commandite par actions. Par ailleurs, les sociétés de service public dotées de la personnalité juridique en vertu d’une législation spécifique devraient être considérées comme des entreprises publiques dès lors que leur objet et leurs activités, ou une large part de leurs activités, présentent un caractère économique.
Participation ou contrôle. Les Lignes directrices s’appliquent aux entreprises publiques qui sont détenues et/ou contrôlées par l’État. La détention des droits d’actionnaire recouvre une participation majoritaire directe et, sous réserve de l’existence d’un contrôle, englobe d’autres formes de participation directe et indirecte. Le contrôle peut être exercé si une entité actionnaire (ou plusieurs entités actionnaires agissant de concert) :
Un contrôle équivalent peut découler de divers dispositifs juridiques ou concrets conférant une influence décisive. Il peut s’agir notamment de dispositions légales, de statuts de société ou d’accords relevant du droit privé ou du droit public qui prévoient que l’État exerce un contrôle permanent sur la société, y compris qu’il peut exercer un droit de veto sur des sujets conférant de fait à l’État une influence décisive. Tel peut être le cas lorsque l’État a le pouvoir de nommer la majorité des membres du conseil d’administration ou d'un organe de gestion équivalent, ou a le pouvoir de désigner le Directeur général, ou est en mesure d’exercer, par tout autre moyen, un contrôle sur la prise de décisions importantes au sein de l’entreprise. Le contrôle peut également être exercé sous la forme de droits préférentiels d’exploitation à long terme ou de droits d’utilisation de la totalité ou d’une partie substantielle de ses actifs et, dans des cas exceptionnels, de droits ou de contrats conférant une influence décisive sur les décisions, notamment commerciales, de l’entreprise.
Il se peut que la question de savoir si l’État exerce, ou non, cette influence décisive doive être tranchée au cas par cas en tenant compte de l’ensemble des circonstances propres à chaque situation. La réponse à la question de savoir par exemple si des droits spéciaux, des actions (désignées dans certains pays ou territoires par le terme d’« actions privilégiées ») ou des dispositions légales spécifiques sont constitutives de l’existence d’un contrôle dépend du champ des pouvoirs qu’ils confèrent à l’État. On peut également considérer que les Lignes directrices s’appliquent à des entreprises dans lesquelles l’État détient une participation minoritaire si d’autres facteurs, tels que la structure de ces entreprises ou leur actionnariat, fait qu’elles sont effectivement sous le contrôle de l’État (du fait par exemple de l’existence de pactes d’actionnaires), ou dans des cas où le cumul d’une participation directe et d'une participation indirecte conduit à l’exercice d'un contrôle. L’octroi, par un État, de droits monopolistiques à une entreprise peuvent parfois aboutir de facto à un contrôle par l’État. À l’inverse, l’influence que l’État exerce sur les décisions des entreprises en vertu d’une réglementation en bonne et due forme n’est généralement pas considérée comme une forme de contrôle.
Les entreprises ne correspondant pas aux critères énoncés précédemment dans lesquelles l’État attribue des droits de vote, détenues indirectement par des gestionnaires d’actifs ou des investisseurs institutionnels comme des fonds de pension, ne devraient pas non plus être considérées comme des entreprises publiques. Aux fins des présentes Lignes directrices, les entreprises qui sont détenues ou contrôlées par l’État pour une durée limitée et précisément définie à la suite d’une faillite, d’une liquidation, d’une administration judiciaire provisoire ou d’une cessation de paiements ne sont généralement pas considérées comme des entreprises publiques. Les différents modes d’exercice du contrôle des entreprises par l’État qui existent soulèveront également des questions de gouvernance différentes. Dans les Lignes directrices, le terme « publique » appliqué à une entreprise renvoie à la détention ou à l’exercice d’un contrôle par l’État et le terme « entreprise publique » à une entreprise détenue ou contrôlée par l’État, sauf mention contraire.
Structures de groupes d’entreprises. Les entreprises publiques peuvent aussi être détenues ou contrôlées par l’État via des structures de groupes d’entreprises, notamment via une société mère publique ou toute entité juridique similaire ou société holding détenue par l’État. L’existence d’un contrôle à l’intérieur d’une structure de groupes d’entreprises devrait être déterminée à chaque niveau et requiert une évaluation détaillée. Dans les structures de groupes d’entreprises, les droits d’une société mère publique sont semblables à ceux détenus par toute société mère (privée ou publique) sur ses filiales. En l’espèce, certaines dispositions prévues dans les Lignes directrices concernant les « entités actionnaires » s’appliquent aux sociétés mères publiques, et non directement à l’État. Cette indication figure dans les notes.
Activités économiques. Une activité économique est une activité supposant l’offre de biens ou de services sur un marché donné et pouvant, du moins en principe, être exercée par un acteur privé aux fins de réaliser des bénéfices. La structure du marché (notamment le fait qu’il s’agisse d’un marché ouvert à la concurrence, d’un oligopole ou d’un monopole) n’est pas déterminante pour décider si une activité doit être considérée comme une activité économique. Les redevances d’utilisation obligatoires imposées par l’État ne devraient normalement pas être assimilées à une vente de biens ou de services sur le marché. Les activités économiques se déroulent le plus souvent sur des marchés sur lesquels concurrence avec d’autres entreprises existe déjà ou sur lesquels la concurrence pourrait apparaître compte tenu des lois et réglementations en vigueur.
Considérations commerciales. Les considérations commerciales font référence à des considérations relatives au prix, à la qualité, à la disponibilité, à la qualité marchande, au transport ainsi qu’à d’autres modalités et conditions d’achat ou de vente, ou encore à d’autres facteurs qui sont normalement pris en compte dans les décisions commerciales des entreprises privées ou autres exerçant des activités obéissant aux mêmes conditions de marché dans la branche ou le secteur d’activité concerné.
Objectifs de politique publique. Les objectifs de politique publique sont des objectifs qui servent l’intérêt général dans le pays ou territoire concerné. Ils peuvent recouvrir des obligations de service public au même titre que des obligations particulières imposées au nom de l’intérêt général qui peuvent être définies en plus des objectifs de performance financière. Dans de nombreux cas, des objectifs de politique publique qui auraient pu être atteints par des organismes publics, ont été assignés à une entreprise publique pour des raisons d’efficacité ou pour d’autres motifs.
Obligations de service public. Les obligations de service public imposées à des prestataires de services publics afin d’assurer aux usagers visés un accès approprié à des services économiques ou sociaux essentiels qui ne pourraient être fournis par le marché, ou qui ne pourraient être fournis en quantité suffisante pour que l’obligation de service public soit remplie, pour des raisons tenant à des considérations commerciales. La conception des obligations de service public et les mécanismes mis en place pour s’assurer qu’elles seront remplies, sont très divers selon les pays et territoires ; les obligations de service public peuvent en effet faire référence par exemple à des obligations de service universel et/ou à des exigences en termes d’accessibilité imposées à des prestataires de services publics.
Organes de direction des entreprises publiques. Les structures et procédures du conseil d’administration varient parmi et dans les pays et territoires. Dans certains pays et territoires, le conseil d’administration comporte deux organes de façon à séparer la fonction de surveillance (exercée par des administrateurs n’exerçant pas de fonctions de direction) de la fonction de gestion. Dans ce cas, coexistent en général un « conseil de surveillance », composé de membres sans fonctions de direction, qui comprend souvent des représentants du personnel, et un « directoire », uniquement composé de dirigeants de la société. Dans d’autres pays ou territoires, le système fonctionne avec un organe unique qui comporte à la fois des administrateurs dirigeants et d’autres sans fonction de direction. Les Lignes directrices ne préconisent pas l’adoption d’une structure spécifique du conseil d’administration, sachant que les deux systèmes peuvent faciliter l’observation des recommandations axées sur les résultats qui y sont énoncées.
Les Lignes directrices ont vocation à s’appliquer à n’importe quelle structure ayant compétence pour présider aux destinées d’une entreprise et en surveiller la gestion. Dans le système classique comportant deux organes distincts retenu dans certains pays ou territoires, le terme « conseil d’administration » tel qu’il figure dans les Lignes directrices désigne en fait le « conseil de surveillance », alors que les « principaux dirigeants » désignent le « directoire ».
Des administrateurs « indépendants » siègent à beaucoup de conseils d’administration, mais la portée et la définition de la notion d’indépendance varie considérablement selon le contexte juridique et les codes de gouvernance d’entreprise prévalant au niveau national. De façon générale, on entend par administrateur indépendant tout individu libre de tout intérêt significatif (y compris de toute rémunération versée directement ou indirectement par l’entreprise ou son groupe, en dehors des jetons de présence) ; ou de toute relation avec l’entreprise (administrateurs n’exerçant pas de fonctions de direction), l’Etat (fonctionnaires, responsables publics ou élus), sa direction ou d’autres actionnaires importants ou avec des institutions ou groupes d'intérêt ayant un intérêt direct dans les activités de l’entreprise publique pouvant créer un conflit d’intérêts interférant avec l’exercice de leur jugement en toute objectivité. Les administrateurs indépendants devraient être choisis en fonction de leur mérite, pouvoir faire preuve d’impartialité et posséder les compétences requises pour s’acquitter de leurs missions au sein du conseil d’administration.
Le terme « président » est utilisé dans les Lignes directrices pour désigner la personne qui préside le conseil d’administration dans un système à organe unique et celle qui préside le conseil de surveillance dans un système à deux organes. Le Directeur général est généralement le dirigeant le plus haut placé (il préside le directoire dans un système à deux organes), chargé de la gestion des activités et de la mise en œuvre de la stratégie de l’entreprise. Le Directeur général est responsable devant le conseil d’administration dans un système à organe unique, et devant le conseil de surveillance dans un système à deux organes.
Entreprises publiques cotées. Certaines sections des Lignes directrices sont spécialement consacrées aux « entreprises publiques cotées ». L’expression « entreprises publiques cotées » renvoient aux entreprises publiques dont les actions sont cotées en bourse. Dans certains pays ou territoires, les entreprises publiques ayant émis des actions préférentielles et/ou des titres de créance négociables en bourse peuvent être considérées comme cotées. L’application des Lignes directrices aux sociétés cotées devrait assurer la compatibilité avec les Principes de gouvernance d’entreprise du G20 et de l’OCDE et avec les cadres de gouvernance d’entreprise qui leur sont applicables.
Entité actionnaire. L’entité actionnaire est l’organe de l’État chargé d’exercer la fonction actionnariale ou d’exercer les droits d’actionnaire de l’État ou un contrôle sur les entreprises publiques. L’« entité actionnaire » peut désigner un organisme unique, un organisme de coordination, un ministère ou une autre entité publique chargée d’exercer la fonction actionnariale de l’État. Les États peuvent en outre exercer leurs droits d’actionnaire ou leur contrôle via des structures de groupes d’entreprises, notamment des sociétés holding publiques.
Dans les Lignes directrices et dans les notes y afférentes, l’expression « entité actionnaire » est employée sans préjudice du choix du mode d’exercice de la fonction actionnariale. Lorsque les adhérents aux Lignes directrices n’ont pas confié pour mission principale à une instance publique ou à une société holding publique d’endosser le rôle de l’État actionnaire, ceci ne doit en rien interférer avec l’application des autres recommandations, sauf mention contraire.
Parties prenantes. L’expression « parties prenantes » désigne généralement les parties prenantes qui ne sont pas actionnaires, c’est-à-dire, entre autres, le personnel, les créanciers, les clients, les fournisseurs et les communautés concernées.
